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从齐玉苓案探讨中国宪法的司法化


何志远
澳门大学葡文法律硕士研究生


一. 引言

2001年，中华人民共和国最高人民法院就一宗民事案件作出的司法解释?1?引起了中国宪法的司法化问题。齐玉苓案件可以说是揭开中国法治建设新一页，且为中国宪法的司法化开辟了一条道路。本文拟对中国宪法司法化的问题进行初步探讨。

案情简介

“1999年1月29 日，原告齐玉苓以侵犯姓名权和受教育权为由将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会告上法庭。案件要从1990年说起。当年，原告参加中考，被济宁市商业学校录取为90级财会班的委培生，但是原告就读的滕州市第八中学在收到录取通知书后直接将它送给了和齐玉苓同级的陈某。于是陈某以齐玉苓的名义在该校财会班就读，陈某毕业后被分配在银行工作。直至1999年初，原告才得知自己被陈某冒名10年的事情。原告一纸诉状以侵犯姓名权和受教育权为由将上述被告告上法庭，要求上述被告赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。”。

在山东省高级人民法院作出判决之前，请示了最高人民法院，以下是最高人民法院作就此案所作的批覆：
《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批覆》?2?
(2001年6月28 日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过)
法释〔2001〕25号


山东省高级人民法院：

你院〔1999〕鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。

2001年7月24日

二. 何谓宪法司法化？

在确保公民基本权利、自由及保障的宪政理论前提下，「宪法司法化」一词包括两个含意：（一）当宪法中所规定的权利、自由及保障尚未透过具体法律予以落实成为可执行时，司法机关在审理案件时能否直接适用或引用宪法条文？在这种意义上，宪法司化法意味着宪法司法化适用性。如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机关又不能适用宪法条文作为审案依据，无疑宪法所提倡的权利保护便形同虚设。（二）在司法机关审理案件的过程中，能否对可能违宪的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断，这涉及到司法机关是否有违宪审查权问题。简而言之，宪法司法化是指国家司法机关根据法定职权及特定程序，直接适用或引用宪法处理具体案件，当中无可避免地涉及到解释宪法或司法／违宪审查?3?的问题。

其实，宪法司法化是世界各国宪政实践的经验总结，早于1803年，便已在马佰里诉麦迪逊(Marbury V. Madsion)案中正式确立了违宪审查制度，这一案开创了宪法司法化的先河。美国联邦法院首席法官约翰．马歇尔(John Marshall)力倡联邦最高法院有违宪审查权。他正式宣布1789年的司法法第13条中 “联邦最高法院有权对合众国公职人员发布职务执行令状” 的规定违反联邦宪法而无效。他进一步解释这种判决理由说：“解释法律的权限属于司法部门的领域，正是司法部门的业务。在对特定的案件选择适用的法规方面，宪法所规定的条款与法律所规定的条款发生抵触时，法院必须决定其中哪一方对该案件适用。如出现这种情况，法院必须适用宪法，与宪法相抵触的法律无效，必须拒绝适用与宪法相抵触的法律。”。继美国之后，在欧洲大陆首创宪法法院以作出宪法监督，奥地利首先提出设立宪法法院作为宪法监督的专门机关，而法国于1958年首创和发展宪法委员会(Conseil constituionel)作为宪法监督制度。有学者认为宪法司法化的观念逐步被世界绝大多数国家接受并在实践中得以体现，最重要的原因是因为该等国家将宪法(lei constitucional)作为一个法(lei)来看待，从而在司法审判过程中将宪法作为裁判的准则由某一特定机构反复适用。

三.　宪法解释

在探讨司法机关在审理案件时能否直接适用或引用宪法条文的问题前，有必要先谈谈法律解释的问题，任何法律实施，就需要进行解释，法律解释是法律不断适用于调整对象的表现。解释法律的原因在于，“要把一般的法律规定适用到具体案件或事项上去，往往需要法的解释。法律规定无论如何详尽，通常都只能对一般的典型的社会生活加以规制，而难以概括和反映实际生活中的许多具体情况。要把一般的具有典型意义的法律规定适用到纷繁复杂的具体案件或事项中去，使法律规定既不失本意，又能与具体的实际情况相结合，有时就需要对某些法或法律规定进行解释。?4?”法律解释通常是在法的实施过程中进行的，从学理上说，它又与法律推理联系密切。在司法活动中，法律推理依赖于法官对法律的解释，法律解释使法律推理的大前提进一步确定。

宪法解释是宪法司法化的标志，为了要实现宪法规范的直接适用性及可操作性，换言之，由于需要宪法适用到具体案件中去，故有必要对宪法进行解释，“例如，像美国宪法那样是二百多年前制定的，要把这些法适用于现实生活，经常需要进行解释。?5?” 外国的宪法解释理论认为之所以要解释宪法，是因为基于宪法至上的原则，“在成文宪法的国家，成文宪法是至上的，而不是由政府的一个分支机构议会所采取的行为至上。美国宪法第6条第2段指明了这一点：‘本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律，及以合众国的权力所缔结或将缔结的条约，均为全国最高的法律。即使与任何州的宪法或法律有抵触，各州法官仍应遵守’。宪法至上原则是宪法解释的前提。?6?”

对于宪法解释的机关，大致上可以分为五种类型：（一）国家元首解释制；（二）立法机关解释制；（三）司法机关解释制；（四）特设机关解释制；（五）公民团体解释制?7?。而西方国家普遍透过法院解释宪法?8?，主要是认为法院以外的其它政府机关虽然也有宪法解释权，但这些机关的宪法解释只是初步解释，这已成为世界上绝大多数国家在宪法解释权问题上的共识?9?。

至于中国宪法的解释问题，可以说经历了一个从无到有的过程。1954年宪法没有就宪法解释的问题作专门规定，但规定全国人大常委会有权解释法律（第31条第3项）?10?。1975年宪法也没有关于解释宪法的规定。1978年宪法第一次明确规定了中国的宪法解释机关为全国人大常委会(1978年宪法第25条第3项)，1982年宪法保留1978年宪法相同的规定（1982年宪法第67条第1项）。鉴于宪法规定了全国人大常委会是目前中国的宪法解释机构并曾经对宪法作出过解释?11?。因此，有学者认为，法院是不能解释宪法，如果法院在审判过程中需要解释宪法，它可以将这一宪法问题提交到全国人大常委会讨论决定。然后，法院依据全国人大常委会的宪法解释再来审理案件。而本人认为全国人大常委会的解释与法院的解释是两种不同性质的解释，前者是属于立法解释，后者则是司法解释。立法解释是抽象的，不针对特定的人和事，而司法解释则是针对具体个案的。

在此，值得分析澳门特别行政区对“宪法”的解释权情况，当中所指的“宪法”是指《澳门特别行政区基本法?12?》(下称《基本法》)。根据《基本法》第143条?13?的规定，对属于自治范围内的条款，澳门特别行政区法院对《基本法》获赋予司法解释权，对于涉及中央人民政府管理的事务或中央和澳门特别行政区关系的条款的解释?14?，则须提请全国人大常委会进行解释。
由此我们可以得出以下结论：在全国人大常委会授权下，澳门特别行政区法院在审理案件时可对属于澳门特别行政区自治范围内的条款自行解释，这说明了特区法院对于自治范围内的条款具有司法解释权，“法院的解释本质上是司法解释，而且是各级法院在适用法律过程中对基本法所作的解释。?15?”然而，须注意的是，特区法院在这方面所享有的司法解释权并非是创设性的权力，而是只在全国人大常委会授权的情况下方享有此权力。“澳门特别行政区法院在审判中必然涉及对基本法的解释问题，特别是由于澳门特别行政区在内部事务上享有高度自治权，更有必要获得授权在特定范围内自行解释。?16?”另一方面，对于涉及中央人民政府管理的事务或中央和澳门特别行政区关系的条款的解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，则澳门特别行政区必须提请全国人大常委会进行解释。“这是因为基本法关于中央人民政府管理的事务或中央与澳门特别行政区关系的条款，涉及到国家的主权，自应由全国人大常委会作出解释。?17?”

四．宪法的适用性问题

对于宪法的适用性问题，与英美法系国家不同的是，大陆法系宪法学家考虑到宪法与法律的共性，强调宪法的直接适用性。而美国的宪法自生效之日起，已将之作为一部真正的法律来实施，无需再强调宪法是法律这一点。而中国大陆学者对于此问题主要表达三种观点：宪法直接效力说、宪法间接效力说、宪法直接和间接效力结合说?18?。

雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的雇主责任有关问题探讨

雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应如何承担责任，我国法律尚未作明确规定，但最高人民法院公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条作了规定，该规定为司法实践中正确处理此类纠纷案件提供了法律依据，本文试就该司法解释在适用中的有关问题作些探讨。
一、关于雇佣法律关系的概念及认定
雇佣关系存在与否，是雇主责任的基础。雇用法律关系，是指受雇人利用雇用人提供的条件，在雇用人的指示、监督下，利用雇主提供的条件，以自身的技能为雇用人提供劳务，并由雇用人提供报酬的法律关系。在雇佣法律关系中，雇工的主要权利为报酬请求权，主要义务为服劳务的义务。雇主的主要权利为劳务供给请求权，主要义务为报酬支付义务和保护义务。
雇佣关系通常以雇佣合同确定，但是有些当事人之间并不存在此合同，而存在事实上的雇佣关系。因此，判断是否存在雇佣关系不能只从形式要件上判断，主要应从实质要件上来考察。首先，要看双方的权利义务是否是一方提供劳务，另一方支付报酬。其次，要看雇工是否受雇主控制、指挥、监督，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制、指挥、监督是雇用关系存在的基础。在雇用关系中，雇主是控制他人行为的人，而雇员仅是雇主雇用来完成某种工作的人。雇员在完成此种工作时听命于雇主，服从雇主的监督指导，雇主为雇员提供劳动条件。第三，雇员应为雇主所选任。雇员既可以是雇主自己亲自选任的，也可以是雇主授权选任的。
应当指出的是，独立的承包商（承揽人）与发包商之间不存在雇佣关系，定做人与委托人之间不存在雇佣关系，委托人与受委托人之间不存在雇佣关系。
二、雇工在工作中受到伤害，雇主承担赔偿责任的归责原则
雇工在工作中受到伤害，雇主承担赔偿责任的归责原则我国法律和司法解释（指最高法院《人身损害赔偿解释》公布前）均无明文规定，学者们的看法也不尽相同。在我国的司法审判实践中，有运用过错原则来解决雇主赔偿责任的判例，如最高人民法院公报1989年第1号发表的《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》，1999年第五期发表的《刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案》，法院采用的均是过错责任原则认定雇主对雇员的赔偿责任的。但是随着实践的发展和理论研究的深化，主张雇主对雇员在雇佣活动中所受的伤害应承担无过错责任，已成为共识。理由是：①、雇工完成工作系为雇主创造经济利益，雇主是受益人，雇主利用他人劳动力扩大了自己的活动范围，为其增大了获得利益的可能性，故他应为扩张的范围内发生的损害承担责任。这也符合“利之所在，损之所归”的传统报偿理论。②、雇工在工作中享有劳动保护的权利,雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。不采取适当的劳动保护措施，造成劳动者人身损害的，雇主应承担责任。③、雇佣活动是危险的来源，只有雇主能在某种程度上控制防范此种风险，规定雇主无过错责任有利于促进雇主的劳动保险和劳动保护意识。④、适用无过错责任的归责原则是现代各国立法的通例。1884年7月德国制定了《劳工伤害保险法》，该法首次推行了工业事故社会保险制度，使工业事故的无过失责任得以落实。法国于1898年4月制定了《劳工赔偿法》，规定了工业事故的无过失责任。1897年英国颁布了《劳工补偿法》，该法规定，即使受害的雇员及其同伴和第三者对事故损害互有过失，而雇主无过失，雇主仍应对雇员在受雇期间的伤害负赔偿责任。香港《雇员赔偿条例》规定，雇主对其雇员因工受伤所负赔偿责任是一种无过失责任，即使意外并非雇主的疏忽而引致，雇主仍须负赔偿责任。美国各州在1910年以后相继颁布了劳工赔偿条例。这些条例通常都规定：不论雇用人或受雇人有无过失，雇用人对于所发生的伤害事件在雇用上应承担风险。以上的例子说明无过错责任已被广泛认同。⑤、采用无过错责任原则有利于保护雇员的利益。从雇主与雇员的经济地位来看，雇主明显优于雇员。雇员在执行受雇工作中遭受损害，在一般情况下，雇员是很难证明雇主有过错的，而且有时雇主确也无过错。这时，如果雇主不承担责任，则极不利于保护雇员的合法权益，不符合民法的公平原则。
据此，2003年12月最高人民法院公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》就雇主对雇员的赔偿责任作了明确规定，该解释第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任”，首次以司法解释的形式规定了雇主的无过错责任，为雇主对雇员在雇佣活动中所受的伤害赔偿提供了法律依据。
三、雇工对损害的发生或扩大与过失时，能否适用过失相抵
过失相抵是指是指在损害赔偿之债中，就损害的发生或者扩大，受害人也有过失，法院可依其职权，按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度，它是适用于侵权之债领域的一项原则。关于过失相抵是否适用于以无过错责任为归责原则的特殊侵权领域，在理论上和实践上曾有较大争议。 2003年12月最高人民法院公布的《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》对过失相抵原则作了完整的规定，该解释第2条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第106条第3款确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻义务人的赔偿责任。”该解释规定在适用无过错责任确定赔偿义务人责任时，受害人有重大过失的，应适用过失相抵，该解释虽是人身损害赔偿方面的司法解释，但其关于过失相抵的规定却可适用所有损害赔偿领域，这也与世界各国通行的的作法相一致，以司法解释的形式确定无过错侵权责任适用过失相抵理论的研究成果，在理论上和实践上都具有重大意义。因此，在雇佣关系中，雇主无过错责任与雇员的过错责任之间可以适用过失相抵。与适用过错责任适用过失相抵不同的是，无过错责任适用过失相抵时，只有受害人有重大过失的，才可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，而不能免除责任。
对过失认定采取义务违反的客观标准，在司法实践中已是不争的事实。雇工的过失是否构成重大过失，可根据雇工客观的注意能力或程度以及其行为与一个“善意之人”行为之间的差别来定。民法理论上，过失的程度分为三级①、应尽善良管理人之注意而欠缺者（即依交易上一般观念，认为有相当知识、经济及诚意之人应尽之注意），为抽象的轻过失；此种情形，行为人所负的注意责任程度最重。②、应与处理自己事务为同一注意而欠缺者，为具体的过失，又称一般过失；③、显然欠缺普通人之注意者，为重大过失。此种情形，行为人所负的注意程度最轻，只要稍加注意，即可避免损害的发生。具有重大过失的行为人对其行为后果毫不顾及，对他人的利益极不尊重，不仅未能按法律和道德提出的要求来行为，连一般普通人能尽到的注意都没有尽到。如受雇佣的司机在刹车不灵情况下坚持出车，以致酿成事故，应认定司机具有重大过失。
四、如何认定雇员从事的活动是雇佣活动
如何确定“受雇工作”的范围，是确定雇主对雇员赔偿责任的一个关键问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款对“从事雇佣活动”的范围作了界定，即： “是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。对雇工从事雇佣活动的范围，笔者认为，可从以下方面来判断：
①、看雇工执行的事务是否是雇主授权或指示范围内的活动，即在雇主授权或指示范围内执行职务的，就属于雇佣活动范围。如雇主的指示虽不够具体明确，但雇工的工作是为雇主的利益而为之，仍应属于雇佣活动范围。
②、从雇工执行职务的外表来看，如果行为在客观上表现为与雇主指示办理的事件要求相一致，就应认为属于雇佣活动范围。
③、对雇员超出授权范围的行为认定问题，应按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定进行把握，即雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应认定为“从事雇佣活动”。
不仅如此，判断是否为雇主工作，是否是在受雇工作中受到伤害，还应结合以下三个方面进行考虑：一是雇员所从事工作的性质，即其所从事的工作是否是它应当做的事；二是雇员是否在受雇时间内遭受损害，这里的受雇时间与受雇工作有关；三是损害发生时，雇员所在地是否为该出现的地方。
五、关于雇主的免责事由
雇主对雇员的赔偿责任虽为无过错责任，但并非雇主对雇员在完成受雇工作中的任何损害都承担责任。如果雇主能够证明自己具有免责事由，则可以不承担责任。在我国，关于雇主的免责事由尚无法律规定，但应当包括如下两项；1、不可抗力。我国《民法通则》第107规定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任。”不可抗力作为一般免责事由，除法律另有规定外，在任何场合，都可以免除致害人的责任。如果雇员在完成受雇工作中，因不可抗力而遭受损害，雇主不应承担责任。2、受害人故意。任何人都应对自己的故意行为承担责任，受害人也不例外。所以，雇员在完成受雇工作中因自己的故意而遭受损害的，自应由其自己承担责任，而雇主不应承担责任。

作者：安徽明和律师事务所王明水