亲子关系诉讼中价值冲突的判断与选择

——兼谈司法解释三(征求意见稿)关于亲子诉讼规定的正当性[1]

王礼仁



【内容提要】 在理论和实践中，一般认为，亲子鉴定涉及到女方和子女利益以及个人的名誉权、隐私权等，当事人完全可以拒绝鉴定。并认为一方拒绝鉴定时，亲子关系不能推定，更不能推定拒绝鉴定者承担不利后果。事实上，亲子关系不能推定是一种误读，亲子关系完全可以推定。至于是否支持亲子鉴定，以及对拒绝亲子鉴定者如何推定，则涉及到价值冲突判断和选择问题。从理论和实践中反映出来的问题看，亲子诉讼所涉及的价值冲突判断和选择，主要有如下几个方面：1、传统推定规则与现代科学的价值冲突与选择；2、名誉权、隐私权与生育权、知情权、亲权的价值冲突与选择；3、子女利益与父亲利益的价值冲突与选择；4、推定有利于原告与推定有利于被告的价值冲突与选择。通过对各种价值冲突进行综合分析比较，其结果表明，进行亲子鉴定和推定的整体社会价值是利大于弊，特别是对妇女儿童利益的保护更为有利。根据“两利相权取其大，利弊相较取其利，两弊相衡取其小”的价值冲突选择原则，对于亲子诉讼案件，一般应当支持和鼓励亲子鉴定，对于拒绝鉴定者，可以根据现有证据推定其承担不利后果。



【关键词】亲子鉴定 亲子推定 价值选择 婚生子女否认 非婚生子女认领

一、鉴定和推定在亲子关系诉讼中的意义

随着社会的进步和经济的发展，人们生活和工作方式发生了巨大变化，出现了异地打工、异地经营、流动经营热，又由于旅游业、休闲业、文化娱乐业、家教和保姆等新型产业的兴起，增加了男女之间的交往机遇，加之人们思想观念的变化，相伴而至的婚外情自然随之增多，婚外受孕（未婚先孕）也自然难免发生。同时，随着科学技术的发展，特别是DNA亲子鉴定技术的诞生，又为亲子鉴定提供了可能，亲子鉴定因此增多。 在这种社会背景下，亲子诉讼，自然成为当前诉讼的一大热点。

同时，由于亲子鉴定的先进技术与法律制度滞后之间的矛盾，又使亲子诉讼成为当前诉讼的一大难点。其中，难就难在对于拒绝亲子鉴定者应当如何处理？能否推定拒绝亲子鉴定者承担不利法律后果？由于我国不仅没有对DNA亲子鉴定技术及时作出法律回应，甚至连亲子诉讼的一般性法律规定也没有。这就使涉及DNA鉴定的亲子诉讼案件无所适从，难上加难。同时，由于理论上对亲子诉讼的问题也缺乏研究，尚未形成倾向性观点或意见，这就难免出现司法上的混乱现象。从各地法院对于拒绝亲子鉴定案件的判决来看，可以说是各行其是，五花八门。

从司法实践来看，不论是婚生子女否认，还是非婚子女认领，甚至是同一案件，在不同地区法院之间，以及上下级法院之间，其判决结果截然不同。而不同的判决，直接关系到当事人的不同命运。因而，对于亲子诉讼中拒绝鉴定的案件如何判决，既是一个事关法制统一的问题，更是一个事关当事人的人身权利、财产权利的重大法律问题。无论是从统一和规范人民法院的执法需要来看，还是从保护当事人的权利需要来看，亲子诉讼中的拒绝鉴定如何处理问题，是当前民事审判中迫在眉睫、亟待解决的问题。

在司法实践中，对于拒绝亲子鉴定的案件，虽有原告胜诉的判例，但从整体司法情况看，原告胜诉的少，败诉的多。那么，为什么会出现“一多一少”的现象？这主要涉及到一个价值取向或选择问题。也就是说，在拒绝亲子鉴定案件中，如何权衡双方的利益并进行取舍，其价值取向存在差异。从司法实践来看，影响价值取向或选择的因素，主要有两个：一是对亲子诉讼的特点了解不够，在理论上存在一些认识上的误区，影响了价值选择；二是对拒绝亲子鉴定案件，是判决有利于原告还是判决有利于被告，在价值判断上存在差异。为此，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（征求意见稿）第三条规定，在一方拒绝亲子鉴定时，可以根据现有证据进行推定。这一规定，对统一司法具有重要意义。但理论上对亲子关系的诉讼仍然存在分歧。本文拟澄清亲子诉讼理论上的一些误区，并通过价值比较方法，提出亲子诉讼的价值判断与选择，以说明司法解释的正当性。

二、亲子关系诉讼几个需要澄清的理论误区

我国现行民法（婚姻法）和民事诉讼法都没有关于亲子诉讼的规定，外国和我国台湾、香港、澳门地区关于亲子诉讼的规定主要有婚生子女否认之诉与非婚生子女认领之诉。[2]此外，还有确认亲子关系存在或不存在之诉。从外国和台湾等地区的法律规定来看，不仅婚生子女是推定的，在婚生子女否认之诉和非婚生子女认领之诉、以及确认亲子关系存在或不存在之诉中，对于亲子关系的认定，也是允许推定的，而且推定是认定亲子关系的主要方法。但随着DNA等亲子鉴定技术诞生后，技术鉴定又成为认定亲子关系的一种新手段。

但在我国的亲子诉讼中，理论上却认为亲子关系不能推定，更有甚者，还以所谓“生育意志”否认亲子鉴定的作用。因而，在讨论亲子诉讼时，首先必要对此予以澄清。

（一）关于亲子鉴定与生育意志问题

有人认为，婚生婴儿客观存在由该夫妻精卵结合和并非该夫妻精卵结合（因契约采用他人精卵和非因契约如该妻通奸等引起生育）的情形。因而，“婚生”不等于“亲生”，非“亲生”也不等于非“婚生”。“亲生”（父母为其孩子精卵来源）只是“婚生”中一种情况。对于妻子婚外受孕，丈夫没有选择要求妻子终止妊娠或离婚，可视为放弃追究妻子侵权责任的权利，接受妻子就应当接纳其全部，包括其错误行为及其结果——婴儿，妻子生育的子女就视为丈夫同意，体现丈夫的生育意志，丈夫与婴儿则形成了准自然血亲关系，其子女为“婚生”子女。因而，“亲子鉴定”只能证明精卵来源事实，不能证明其中是否包含了该夫妻共同的“生育意志”，亲子鉴定结论，不能作为认定亲子关系的根据。因此此否认亲子鉴定的作用，并进而认为，在妻子拒绝鉴定时，只能认定子女为“婚生”，不能作出亲子否定推定。[3]我们认为，以所谓“生育意志”否认亲子鉴定的作用，是片面的：

1、妻子婚外受孕，丈夫当时一般并不知道。即使丈夫知道（多数只能是怀疑），但如果妻子坚持否认，并拒绝亲子鉴定，丈夫凭什么证明妻子是婚外受孕？又怎么能够选择要求妻子终止妊娠或者起诉离婚？在丈夫不知道或知道后无法行使权利的情况下，女方婚外受孕生育，这怎么能够视为丈夫同意意志？因而，以丈夫没有选择要求妻子终止妊娠或者起诉离婚，反推就是丈夫接纳了妻子的婚外受孕的观点，是不符合实际情况的。

2、在婚生子女否认之诉中，妻子不同意鉴定，妻子事实上就是不承认是婚外受孕；在非婚生子女认领之诉中，非婚子女生母所指认的生父拒绝认领，并不同意鉴定，实际上就是否认该子女与自己存在血缘关系。因而，在一方拒绝鉴定的亲子关系诉讼中，所争议的焦点，是子女的真实血缘，而不是生育意志。对于真实血缘的发现，DNA鉴定是最好的方法。

3、生育意志，只有在血缘关系清楚的基础上，才有可能涉及这一问题。也就是说，只有在确认婚生子女与“父亲”不存在血缘关系的条件下，才能考察生育意志，即考察该婚外受孕是否经“父亲”同意。

同时，在血缘关系清楚的时候，要证明婚外受孕是否体现丈夫的生育意志，其证明责任也主要在女方。如果女方不能证明婚外受孕是经丈夫同意的人工受孕等情况，则不能认定该子女的出生体现了丈夫的生育意志。

总之，生育意志，只有在血缘关系清楚时才有考虑的余地，在血缘关系不清时，生育意志对于认定亲子关系没有任何作用。而目前的亲子诉讼，都是关于有无血缘关系之争议，并不是生育意志之争。对于血缘关系的确认，最科学的方法，还是亲子鉴定。所以，亲子鉴定仍是认定亲子关系的有效方法，不能用生育意志否认亲子鉴定的作用。

（二）关于亲子关系能否推定问题

在司法实践中，有人认为，亲子关系属于身份关系，身份关系不能推定。最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第75条规定应只适用于财产关系，不应适用于人身关系。 [4] 在理论界，也有学者认为亲子关系不能推定。如龙翼飞教授认为：“当事人有权利拒绝做亲子鉴定，现行的法律规定并没有针对涉及到亲子关系纠纷中，被告人是否必须要承担去做亲子鉴定的诉讼义务。如果法律没有这样规定，你要求当事人必须做亲子鉴定就没有法律依据，法院不能采取强制手段让当事人去做亲子鉴定”。龙翼飞教授还认为：“法院也不能采用推定方法来认定当事人之间的亲子关系。第一，这种推定本身是不科学的。要么是有血缘关系，要么没有血缘关系，不存在“可能有”这种中间状态，用推定的方法显然不客观。第二，这个认定是没有法律依据的，从我国现行的法律规定来看，要用推定方法去认定某种民事法律事实的存在，是受到法律严格限制的。在涉及到亲子关系的问题上，为了保护未成年人的利益，我国现行的法律并没有规定涉及亲子关系的存在与否可以采用推定的方法。法院对亲子关系采用推定方法没有法律依据”。[5] 西南政法大学的谭向北教授也坚持亲子关系不能推定。[6]

我们认为，上述观点是错误的。亲子关系虽然是身份关系，但亲子身份关系可以推定，恰恰是亲子诉讼的一大特点，无论是从立法上或理论上看，还是从司法实践来看，亲子关系完全可以推定。同时，在缺乏科学鉴定的情况下，推定是解决亲子诉讼纠纷，确认亲子关系的唯一手段。

山西省晋城市人民政府办公厅


晋城市人民政府办公厅关于印发《晋成市畜禽定点屠宰管理暂行规定》的通知


晋市政办（1995）183号
1995年12月18日


各县（市、区）人民政府、市直各有关单位：

为了加强畜禽定点屠宰管理工作，维护消费者合法权益，现将《晋城市畜禽定点屠宰管理暂行规定》印发给你们，望结合当地实际情况，认真贯彻执行。

晋城市畜禽定点屠宰管理暂行规定

第一章 总则

第一条 为加强畜禽屠宰管理，搞好肉类市场供应，提高肉类卫生质量，维护消费者合法权益，根据国办发（1995）10号文件等有关规定，结合我市实际，特制定本规定。

第二条 凡在晋城市境内从事畜禽屠宰、畜禽产品加工、销售的单位和个人，必须遵守本规定。

第三条 本规定所称畜禽，是指猪、牛、羊、马、驴、骡、骆驼、犬、免、鸡、鸭、鹅等。本规定所称畜禽产品包括屠宰后未经加工熟制的肉、头、蹄、脏器、油脂等。

第四条 上市畜禽实行“定点屠宰，集中检疫，统一纳税、分散经营”的办法。

第五条 全市畜禽屠宰加工冷藏业的行业管理，以市财金贸易委员会主会同市畜牧局负责，并成立行业管理委员会，由行业管理委员具体负责实施。各县（市、区）人民政府可成立相应的组织，负责当地的畜禽定点屠宰管理工作。各级工商、公安、卫生、税务、物价等部门各司其职，密切配合，共同做好畜禽定点屠宰的管理工作。

第二章 屠宰点的设立

第六条 屠宰点的设立要根据我市城乡建设规划、市场供需情况，本着有利于生产、便于管理的原则，统一规划，合理布局。

第七条 县（市）城以上设置屠宰点必须具备下列条件：

（一）位于交通方便，水源充足，水质符合国家规定的饮用水标准的地方。周围无污染物，避开居民区。

（二）布局面合理，屠宰工艺流程符合卫生要求，不得交叉污染。

（三）应有与屠宰规模相适应的畜禽待宰圈、屠宰间、病畜禽隔离圈、急宰间、病畜禽无害化处理及污水、污物处理设施。

（四）屠宰间应有便吞刷洗的墙裙、硬化地面和上下水道。

乡镇以下设立屠宰点除一、二、四条外，第三款可适当放宽。

第八条 凡符合第七条所规定的条件，不论屠宰点是何种企业性质，必须经行业管理委员会审查批准，并办理《兽医卫生合格证》、《健康证》、《卫生许可证》、《营业执照》方可设立。

第三章 防疫检验

第九条 畜禽屠宰中的防疫检疫工作，按《家畜家禽防疫条例》和国办发（1995）10号文件等规定执行。国有屠宰厂、肉类联合加工厂的畜禽防疫检疫工作由厂方负责。畜牧部门有权进行监督检查。对其它屠宰场（厂、点）的检疫检凤监督工作由农牧部门负责，小型屠宰场院不准自宰自检。

第十条 屠宰点收购的畜禽，必须凭畜牧部门出具的畜禽产地检疫证或畜禽运输检疫证，方可入点待宰。

第十一条 宰后检疫时要对胴体、内脏、头蹄实行同步检验，摘除有害腺体，病变淋巴结及各种病灶，肉品和内脏不得带血、毛粪、污。

第四章 卫生管理

第十二条 屠宰畜禽必须严格遵循食品卫生和兽医卫生的规范和操作规程。经检验不合格的畜禽产品及副产品在检疫检验人员监督下，分别不同情况进行无害化处理，杜绝病害肉流入市场。

第十三条 屠宰后的畜禽胴体不得靠墙、着地或接触有毒、有害、有异味的物品，内脏、肉品应分别盛放。

第十四条 屠宰点屠宰，实行“谁检验、谁负责”的原则，对畜禽产品质量承担责任。

第五章 市场管理

第十五条 允许屠宰经营者自主选择屠宰点进行屠宰，可以进入屠宰点自宰畜禽，也可委托屠宰点代宰。自宰和委托屠宰畜禽按规定收取屠宰场地设备使用费和加工费。屠宰加工费和场院地设施使用费收取标准由物价部门核定。

第十六条 凡从事畜禽产品经营者、必须持有《兽医卫生合格证》、《健康证》、《卫生许可证》、《营业执照》，方可开业，并实行定点定摊，亮证经营。坚决取缔无证经营和一证多点经营。

第十七条 凡畜禽产品经营者，必须在屠宰点屠宰加工和组织进货。在购进畜禽产品时要查验胴体验讫印章，并索取畜禽产品检疫检验证明，严禁无证，无章产品上市销售。

第十八条 各招待所、宾馆、饭店、职工食堂以及熟食物品加工单位，不得到无证屠宰点或无证经营单位和个人购习畜禽产品。

第十九条 税务部门可派谴税务人员驻点直接征税，也可委托有关部门代征屠宰税。

第六章 罚则

第二十条 凡从事畜禽产品屠宰和畜禽产品经营的单位或个人，有以下行为之一者，由有关部门依法处以警告、停业整顿、罚款直至吊销营业执照等处罚。情节严重构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。

（一）发现疫情，隐瞒不报者；

（二）屠宰、经营病死畜禽，加工、销售注水肉，对肉品掺杂使假，给消费造成人身危害的；

（三）畜禽产品无检疫标志；

（四）无证或一证多点经营的；

（五）内品不符合卫生质量要求的；

（六）不按规定交纳税费、偷税、漏税、抗税者。

第二十一条 招待所、宾馆、饭店和职工食堂以及熟肉加工等单位从无证屠宰点或无证经营单位购进畜禽产品由有关部门处以警告、罚款、没收其库存的畜禽产品等处罚，造成食物中毒或人身伤亡事故，对直接责任人处以罚款，情节严重构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附则

第二十二条 本规定与国家及本省有关规定不一致的，按上级有关规定执行。

第二十三条 本规定由市畜禽定点屠宰行业管理委员会解释。

第二十四条 本规定自发布之日起执行。