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佳木斯市城市规划管理办法

时间:2024-06-18 01:33:33 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8692
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佳木斯市城市规划管理办法

黑龙江省佳木斯市人民政府


佳木斯市人民政府关于印发《佳木斯市城市规划管理办法》的通知

各县(市)、区人民政府,市政府各直属单位,中省直单位:
  《佳木斯市城市规划管理办法》业经二000年三月二十三日市政府第五次常务会议讨论通过,现予发布实施。

二000年四月一日


佳木斯市城市规划管理办法

                    第一章 总  则  

  第一条  为科学制定城市规划,加强城市规划管理,保证城市规划实施,根据《中华人民共和国城市规划法》和《黑龙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》,结合我市实际,制定本办法。
  第二条  在城市规划区内使用建设用地和进行工程建设的单位和个人,必须遵守本办法。
  城市规划区的具体范围,以《佳木斯市城市总体规划》划定为准。
  第三条  市城市规划行政主管部门(以下简称规划部门)主管本市城市行政区域内的城市规划工作,并负责组织实施本办法。其职责为:
  (一)贯彻执行有关城市规划管理方面的法律、法规和规章。
  (二)负责全市的城市规划编制和实施,对本市规划区内的工程建设实行规划统一审批。
  (三)负责城市规划区内建设用地和建设工程的规划审批,核发建设项目选址意见书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。
  (四)承办城市总体规划、分区规划和详细规划的编制、审查报批和实施。
  (五)负责对市行政区域内违反规划行为的监督、检查。
  (六)负责管辖市行政区城市规划设计、城市勘察测绘、城市建设档案、城市雕塑、城市规划的科学研究、技术进步和人才开发。
  (七)负责辖区内各县(市)、郊区规划的业务指导,并对各建制镇的总体规划予以审查。
  第四条  任何单位和个人都有遵守城市规划的义务,并有权对违反城市规划的行为进行举报和控告。
  
                  第二章  城市规划的制定

  第五条  佳木斯市城市总体规划由佳木斯市人民政府负责组织编制,报省人民政府审批。县(市)人民政府所在地镇的城市规划,由县(市)人民政府负责组织编制报省人民政府技术鉴定后,由市人民政府审批。其他建制镇的城市规划,由所在地县(市)、郊区规划行政主管部门协助镇人民政府编制,报市人民政府技术鉴定后,由县(市)人民政府审批。
  市、县(市)人民政府在向上一级人民政府报请审批城市总体规划前,须经本级人民代表大会或其常务委员会审查同意。
  第六条  编制城市规划要坚持高标准、高起点,立足当前,面向未来,统筹兼顾,综合布局,促进经济、社会、环境的协调发展,科学预测城市远景发展需要,使城市的发展规模、建设标准、定额指标既要与本地的经济技术发展水平相适应,又要有相应的超前性。
  第七条  城市规划分为总体规划、分区规划、详细规划和专项规划。各项规划必须与总体规划相一致。
  第八条  编制分区规划,要明确土地使用性质、环境功能、居住人口分布、容量控制指标、公共设施分布、主次干道红线位置及标高、停车场、广场位置和控制范围、绿地等特殊地段用地界限、地下设施位置、管路走向、管径等。同时,要充分考虑区际间道路、管线等埋设标高的互相协调。
  第九条  编制详细规划,要明确作出建筑、道路和绿地的空间布局及竖向规划和景观设计;明确功能分区、配套设施建设位置、经济定额指标、工程管线等和满足特殊要求的有关规划设计。
  第十条  对于城市规划特别需要的地段及由于特殊原因暂时无法实施的规划项目,要编制规划预留用地,确定性质,实施控制。
  第十一条 编制城市规划,要确定城市中心区,控制建设区和一般地区的建筑容量,逐步减少旧城区的人口密度和建筑密度,改善城市环境。
  第十二条 编制城市规划,要对历史文物、古迹和体现城市风貌的保护性建筑、街道、街坊、广场和其他建筑物的改造和保护提出规划要求,并规定保护范围。重要地段要由人民政府制定具体改造和保护办法。
  第十三条 经批准的城市规划,任何单位和个人不得擅自变更,确需变更的,须报原批准机关审批。

                  第三章  旧城改造和新区开发

  第十四条 城市旧区改造和新区开发要坚持统一规划、合理布局、综合开发,配套建设和基础设施先行的原则。
  第十五条 旧城改造要有计划、有步骤地成片进行,严格限制零星插建。要实行土地开发权竞争招标,引导和鼓励向城市周边开发。
  第十六条 新区开发和旧区改造要根据地形特点,合理规划绿化用地。新区开发的绿化用地,不应低于总用地面积的30%,旧城改造区的绿化用地,不应低于总用地面积的25%。
  第十七条 在旧城区的(南起站前路以北,西起长青路以东,北起沿江路以南,东起杏林路以西)棚户(含二层以下)不得随意新建、扩建和翻建,确属危房需要翻建的,必须经规划部门认定为有房屋证照并经批准后,方可原地、原面积翻建。
  第十八条 原有住宅和公共用房等类房屋改作商服用房,必须经规划部门批准后,方可办理其它有关手续。
  第十九条 旧城区要严格控制新建污染的生产性项目。城市规划已确定迁出的企业,不得在原地改造、扩建。
  第二十条 在文物保护区、风景游览区、水源保护区和教育、体育、卫生、文化、交通、园林绿化等用地范围内,不得建设与用地功能不相符的建设项目。
  第二十一条 原有建筑物加层接建工程,必须服从城市统一规划,经市级以上技术鉴定部门鉴定,办理规划审批手续后,方可接建。
  第二十二条 任何单位和个人,必须服从城市总体规划作出的调整用地决定,不得以任何理由拒绝或者拖延执行。  第二十三条 新建、扩建、改建的多层建筑与相邻住宅、教室、幼儿园、托儿所、医院病房的日照间距,要符合下列规定:
  (一)南北朝向(方位角小于南偏东、偏西45度)的建筑与其南侧建筑的日照间距,新区开发纵墙与纵墙为2.0倍南侧建筑檐高,旧城区改造为1.8倍南侧建筑的檐高。计算间距小于15米,按15米确定。
  (二)东西朝向(方位角大于或等于南偏东、偏西45度)的建筑与其东、西侧建筑的日照间距,纵墙与纵墙不小于东、西侧建筑檐高的1.0倍,以相邻较高的建筑计算,计算间距小于12米,按12米确定。
  (三)建筑纵墙与山墙相对间距,任何朝向五层(含五层)以上不小于15米,五层以下不小于12米。
  (四)建筑山墙与山墙相对间距,两侧有窗的不小于8米,一侧有窗的不小于6米,无窗的不小于4.5米。
  (五)建筑山墙宽度大于15米的,山墙与相邻住宅间距按本条(三)、(四)的规定确定后并增加山墙宽的20%.。
  第二十四条 高层(含超高层下同)建筑与高层建筑,高层与多层建筑日照间距应符合下列规定:
  (一)高层建筑的纵墙与北侧建筑(方位角小于南偏东、偏西45度)的相对间距为高层建筑檐高的2/3、计算间距不足43米按43米确定,超过60米按60米确定。
  (二)高层建筑的纵墙与其它朝向的建筑相对间距为高层建筑檐高的1/2、计算间距不足24米按24米确定,超过50米按50米确定。
  (三)高层建筑山墙与北侧建筑纵墙相对间距(方位角小于偏东、偏西45度)按本条(二)执行。与其它朝向的建筑相对间距不应小于13米。
  (四)高层建筑裙房及其联体多层部分,与其他建筑的日照间距按二十条有关条款计算,但山墙与山墙间距不小于13米。
  第二十五条 点式建筑或塔式建筑的墙面宽度不大于20米的与其相临建筑的间距,按第二十条、第二十一条规定确定后减少20%。   
  第二十六条 建筑物的檐高为室外自然地面到檐口上缘或女儿墙顶端的垂直高度(不含坡屋顶或屋顶突出物的高度)。
  第二十七条 各类建筑的临街台阶、采光井、橱窗、门斗和距室外地坪高3米以下的阳台,挑檐板等突出部分,不得超过规划确定的控制范围。
  (一)城市干道两侧建筑物突出部分外缘距道路红线不小于8米,次干道不小于5米,其它道路不小于3米。
  (二)大型公共建筑必须按照使用功能和容纳人数,在道路红线外依照城市总体规划规定留有足够面积的人流集散场地和停车场。
  第二十八条 新建筑物与相邻建筑物靠接建设的,建设单位应当提出有效的技术措施,并在领取工程规划许可证前与相邻建筑物的产权人签订有关协议。

                  第四章  城市规划的实施和管理

  第二十九条 城市规划行政主管部门负责审批下建设工程:
  (一)新建、扩建、改建、翻建各类建筑物、构筑物及改变原建筑造型的外装修、门窗改建、封闭阳台、搭建雨蓬和其他永久性、临时性建筑物、构筑物。
  (二)城市道路、过境公路、铁路、机场、港口、桥涵、地下通道、广场停车场及附属设施建设。
  (三)城市供水、供气、供热、供电、排水管道及设施、污水处理设施、电力输送线路、电信线路、微波通道、有线电视等设施建设。
  (四)城市河湖水系整治、水利工程、防洪工程、水文标志建设。
  (五)城市抗震、防灾、消防、人防、园林、绿地、雕塑及风景旅游区的建设。
  (六)集贸市场、商服网点、测量标志、交通设施、环境保护和环境卫生设施的建设。
  (七)其他与城市规划管理有关的建设。
  第三十条 规划部门要对职责范围内审批工程项目负责,并严格按规划要求审批;参与建设工程项目审查的部门,要依照相应专业的法律、法规以及有关技术规范对参与审查的方面内容负责。
  第三十一条 在城市规划区内的区、乡(镇)人民政府,要协助县(市、区)规划部门实施城市规划管理;未经市规划行行政景管部门委托,无权审批建设项目。
  第三十二条 建设工程选取址和布局要符合城市规划,设计任务书报请批准时,要附有规划行政主管部门的选址意见书。
  第三十三条 需要建设用地的单位和个人,在工程项目建设前要首先向市规划部门提出用地申请,并说明地点和用地规模。规划部门应在受理申请后十五日内决定批准或者不批准,情况复杂的可延长十五日。对批准的建设用地规划部门根据建设工程的需要,核定其用地性质、位置和界限,并提出规划设计条件,核发建设用地规划许可证。
  第三十四条 建设单位或个人在取得建设用地规划许可证后,要在六个月内向土地管理部门申请办理建设用地使用权手续,逾期未办理建设用地使用权手续的,建设用地规划许可证自行失效。
  未取得用地规划许可证的,土地部门不得办理土地部门不得办理土地使用权手续。
  第三十五条 经批准的建设用地,从建设用地规划许可证核发之日起超过二年未开工建设的,规划部门要收回建设用地规划许可证;地地管理部门要收回建设用地的土地使用权,由规划部门另行审批建设。
  第三十六条 建设工程监时用地,要经规划部门选址定点,核发临时建设用地规划许,到土地管理部门办理临时用地使用手续。建设单位或个人要按照审批确定的时限使用土地,使用期满,规划部门要收回临时建设用地规划许可证,土地管理部门要收回用地使用权。不能按期交回的,要在使用期满前三个月内办理续期手续。
  第三十七条 建设单位和个人须按建设用地规划许可证规定的位置、范围和用地功能使用土地,不得擅自变更、出让和租赁。确需变更、出让的,受让方必须向规划部门提出申请,重新核发或换发建设用地规划许可证,并到土地管理部门办理相应变更手续。
  第三十八条 需要进行工程建设的单位或个人,必须到规划部门提出申请,规划部门在收到单位或个人申请后,要在十五日内决定批准或者不予批准,情况复杂的可延长十五日。经审查批准取得建设工程规划许可证副本后,方可办理开工手续。
  第三十九条 对有拆迁任务(包括自管产)的建设项目,必须按照规划图划定的拆迁范围进行拆除,并经规划验收合格后,方可办理工程规划许可证副本和放线开幕工手续。
  第四十条 各勘察设计单位必须严格按规划部门批准的规划图进行工程设计,任何单位和个人不得擅自改变规划进行工程设计。
  第四十一条 取得建设工程规划许可证的单位或个人,要按建设工作规划许可证规定的内容进行建设,不得擅自改变。确需改变的,必须按程序报经原审批部门批准,并补办有关手续。
  第四十二条 各类建筑工程均由建设单位提交独具特色、不同风格的立面造型图,经规划部门批准后,方可进行施工图设计。建设单位必须按经批准的建筑造型图施工。
  第四十三条 各类工程都须由规划部门定位放线,方可开工建设,严禁建设单位和个人私自放线。建设工程施工至±时、地下设施工程复土前,建设单位和个人须申请规划部门验线,经验线合格后方可继续施工。地下管线工程除经规划部门统一放、验线外,还要在复土前进行竣工测量。
  第四十四条 居住小区或组团内的配套工程项目(包括电力、电信、有线电视、热力、给水、供气、排水、绿地、雕塑、道路、环卫设施等),必须与主体建筑物同时规划、同时审批、同时建设、同时交付使用。
  第四十五条 建设工程规划许可证自建设用地规划许可证核发之日起二年内有效,逾期未进行建设的,由规划部门收回审批文件或声明作废。
  各类建设工程施工要按规划要求一次性完工,凡停工时间超过二年的,由规划部门认定后,交由有关部门处理。
  第四十六条 建设工程竣工后(含配套工程),建设单位和个人必须向规划部门提出规划验收申请。园林绿化、人防、供水、排水、供热、环保、质检、环卫等部门要按各自的管理内容分别进行验收。
  第四十七条 经规划验收合格的建设工程,由规划部门核发建设工程规划许可证正本。建设单位和个人据此证到房屋产权管理部门办理产权证照。
  第四十八条 建设单位和个人,在建设工程竣工验收后六个月内,必须向城市建设档案馆报送按国家规定编制内容的建设工程竣工档案。
  
                     第五章  法律责任

  第四十九条 建设项目未经批准,有下列情形之一的,分别给予停止建设、限期全部拆除、部分拆除或没收的处罚。限期部分拆除的,责令补办手续,并处以工程总造价7%的罚款:
  (一)所建工程与用地性质不符的;
  (二)违背城市规划和消防规范规定的;
  (三)占用城市规划道路用地或公路控制用地的;
  (四)占压地下管线工程、占用地面线路走廊和市政管线路径位置的;
  (五)严重违反城市规划和影响城市景观的;
  (六)在文物保护区、风景浏览区、水源保护区和教育、体育、卫生、文化、交通、园林绿化等用地内建设与原有用地功能无关的;
  (七)建设地下设施不符合规划和有关规范要求,对其他设施政党功能构成影响的。
  第五十条 有下列情形之一的,分别责令其限期补办手续,补交税费,并处以工程总造价5%-7%的罚款。
  (一)未经规划批准,影响城市规划, 尚可采取改正措施的和未办理规划审批手续的;
  (二)私自放线和未经验线的;
  (三)未经批准建设地下设施,符合有关规范,对其他设施的功能未造成影响的;
  第五十一条 建设项目批准,但违反建设工程规划许可证规定进行建设,有下列情形之一的,分别责令其停止建设,限期全部拆除、部分拆除、没收或处以该项目工程总造价7%的罚款。
  (一)擅自移位,阻塞防火或者人行通道,突出道路红线,占压工程管线的;
  (二)擅自加层、加长、加大进深,提高标高、层高、女儿墙高度,日照间距不足的;
  (三)擅自将地下设施移位或者改变埋深,影响其他地下设施正常功能的;
  (四)擅自改变建设工程的使用性质的;
  (五)擅自将批准应动迁拆除的工程继续使用的;
  (六)擅自改变建筑物立面造型、装修材料色彩的。
  第五十二条 原有房屋未经批准进行扩建、改建、翻建的,分别责令其停止建设,恢复原状,限期全部拆除、部分拆除,或处以该建设工程总造价7%的罚款。
  (一)未经批准随意改变房屋使用性质的;
  (二)未经批准进行建筑门面装修的;
  (三)未经批准随意扒门、扒窗、封闭阳台、雨搭落地的。
  第五十三条 未经规划部门审批动迁范围私自进行动迁的,规划部门不予审批该处建设项目,造成的经济损失由动迁者负责。
  第五十四条 临时建设工程用地期满不拆除的,由县以上规划行政主管部门责令限期拆除,逾期不拆除的,予以没收。
  第五十五条 建设工程竣工未经规划验收(含配套工程)或规划验收不合格投入使用和未按规定要求及时报送竣工工程档案及违章工程未得到纠正的,规划部门不予换发规划许可证正本,产权部门不办理产权证照,对该单位不再审批新的建设项目。
  第五十六条 对直接参予违法建设工程设计和违反规划审批要求进行设计的勘察设计单位,取消该单位在本市内一年的设计方案出图权限。 
  第五十七条 违法建设的单位或者个人拒不执行责令停止建设,限期拆除或没收违法建筑物、构筑物及其他设施的决定,继续强行施工的,对违法工程要给予强拆,拆除费用由违法建设单位或个人承担。
  第五十八条 规划部门或者其他参审部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。违法行使职权给建设单位可个人造成损失的,依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定予以赔偿。
  第五十九条 本办法的各项行政处罚由有行政处罚权的部门施行。当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
  第六十条 罚没款的收缴使用省财政部门统一印制的票据上缴同级财政;没收的违法建筑物、构筑物,由市、县(市)人民政府处理。

                      第六章  附 则

  第六十一条 各县(市)可参照本办法执行。
  第六十二条 本办法具体应用中的问题,由市规划行政主管部门负责解释。
  第六十三条 本办法自2000年4月1日起施行。
我国农村土地承包法的法律实效

宋光林
(中共山东省平原县委组织部 山东平原 253100)
内容摘要:《中华人民共和国农村土地承包法》已颁布实施两周年。制定实施该法的目的是落实农村土地承包期再延长30年的国家政策,稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,赋予农民长期而有保障的土地使用权。两年来,农村土地承包法被人们实际施行的状态、程度,笔者在本文中进行了初步的阐述,并在此基础上,对一些原因及对策等问题进行了分析探讨。
关键词:农村土地承包法 法律实效 土地承包经营权


一、引言

法律实效,为法理学上的一个概念,是指法律被人们实际遵守、执行或适用的状态、程度。法律实效与法律实施的意思相近,但法律实施侧重过程、活动;而法律实效侧重状态,即法律是否被人们实际上遵守、执行或适用。①法律实效与法律效果也是两个既相联系又有区别的概念,法律效果是指法律的社会目的、价值或社会功能的实现及实现的程度;一般说来,法律实效是法律效果的前提,只有首先实现法律实效,才有可能实现法律效果。由此推理,我国现行农村土地承包法的法律实效,则是指《中华人民共和国农村土地承包法》被人们是否实际施行以及施行的状态、程度。
从法律实效的角度研究我国农村土地承包法,可以帮助我们在更广泛的空间和时间去观察这部法律,进而更充分地发挥这部法律规范的社会功能。瞿同祖指出:“研究法律离不开条文的分析,这是研究的根据,但仅仅研究条文是不够的,我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事,法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行,成为具文。社会现实与法律条文之间,往往存在着一定的差距。如果只注重条文,而不注意实施情况,只能说是条文的、形式的、表面的研究,而不是活动的、功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况,是否有效,推行的如何,对人民的生活有什么影响等等。”②因此,对我国农村土地承包法进行实效性研究,有其意义。

二、对我国农村土地承包法的实效性分析

于2002年8月29日颁布、2003年3月1日实施的《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称农村土地承包法)是为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,赋予农民长期而有保障的土地使用权③而制定的。而我国农村土地承包法实施两年来,其贯彻落实的主要情况如下:
(一)切实维护了农民的土地承包经营权。到2004年,全国 92%的耕地承包期延长到了30年,98%的农户与发包方签订了土地承包合同,70%的农户领到了土地承包经营权证书。全国集体林地以自留山、责任山形式承包到农户经营的占63%。④   
  (二)有效保护了被征占用承包地农民的合法权益。近年来,国家高度重视正确处理经济社会发展与保护耕地的关系,实行最严格的土地管理制度。全国编制并实施了五级土地利用总体规划,划定基本农田16.32亿亩。严格实行建设占用耕地补偿制度,加大土地整理复垦力度。为了规范土地市场,严禁违法批地用地和乱占滥用耕地的现象,各地开展了治理整顿土地市场工作。2003年7月,国务院发出了《关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》,并组成10个督查组,对全国31个省区市进行了联合督查。同时,为贯彻落实《农村土地承包法》,一些省市对改革征地制度进行了积极探索。⑤
  (三)规范了农村土地承包经营权的有序流转。随着农业产业化经营和农村二、三产业的发展,一些地方初步具备了土地承包经营权流转的条件,2002年底,土地承包经营权流转面积占到了承包地总面积的16.4%。为了依法规范农村土地承包经营权流转,作为配套设施,农业部制定了《农村土地承包经营权证管理办法》。同时,正在抓紧制定《农村土地承包经营权流转规则》和《农村承包合同纠纷仲裁办法》。国家林业局起草了《森林、林木和林地使用权流转条例》。各地在建立农村土地承包经营权流转制度方面,也进行了积极的探索,山东省《〈农村土地承包法〉实施办法》已于2004年10月1日开始施行。⑥
  从总体上看,农村土地承包法的实施情况是比较好的,但也存在着一些不容忽视的问题。
  一是法律的学习、宣传还不够广泛、深入。根据国务院发展研究中心“县域经济与社会调查分析系统” 2003年对湖南醴陵、耒阳和浙江建德、永康四个县(市)的抽样调查发现,大部分农民对《农村土地承包法》一无所知,而那些表示知道此法的农户中,大部分农户又都不知道该法的主要内容,甚至连“承包期内不再调地”和“农户不同意,谁也无权在土地承包期内拿走土地”这两项涉及农民自身权益保护的最核心内容都不知道。⑦ 一些干部对农村土地承包法的重大意义、对稳定完善农村土地承包关系和保护农民土地承包经营权的重要性,也缺乏应有的认识。
 二是农民的土地承包经营权在一些地方还没有得到完全落实。从全国看,目前还有少数村组没有开展第二轮土地承包,还有相当数量的农户没有领到土地承包经营权证书。一些地方因部分森林、林木和林地的产权不明晰,边界不确定等原因,林权证发放不及时。个别地方还存在随意终止或变更承包合同,以及以村规民约剥夺农村妇女土地承包经营权等问题。
  三是违法批地用地、乱占滥用耕地的现象比较突出,失地农民的补偿和安置得不到落实。一些地方不尊重农民承包土地的主体地位,违反土地利用规划,随意扩大征地规模,违法越权审批土地。截止到2004年上半年,全国各类开发园区竟有6000多个,⑧开发园区过多过滥,土地闲置率过高,导致土地资源严重浪费,农民失地失业。有些地方为了减少征地成本,降低征地补偿标准,忽视失地农民的就业和生活安置;有些地方补偿费的分配没有充分体现农民的受益主体地位,以各种名目拖欠、挪用、截留土地补偿费。由此,引发了不少矛盾和纠纷,成为影响农村社会稳定的一个重要原因。
  四是一些地方土地承包经营权流转不规范。农户之间的土地承包经营权流转多采取口头协议的形式,随意性大。即使签订书面合同,很多也没有对流转期限、流转价格和违约责任等做出约定,留下纠纷隐患。土地承包方案、土地承包经营权的调整与变动须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意的规定在一些村组形同虚设。制定土地承包方案、调整承包地、将土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人时,往往是村组织或个别村组干部“一锤定音”。还有的地方侵占农民土地承包经营权流转收益,更有甚者,借承包经营权流转改变土地的农业用途。
  五是农村土地承包纠纷解决机制不完善。土地承包纠纷仲裁机构还不健全,还没有仲裁机制及程序的具体规定。
六是一些地方没有切实遵守30年的土地承包期内不得调整变动承包地的规定。依然推行承包地“三年一小动,五年一大动”的“土政策”。
七是一些地方承包期内土地使用权的可继承性被非法剥夺。或许是受“平均分配”等农民传统公平观念的影响,土地承包经营权人死亡后,承包地就被发包方收回,使得继承人无法继承土地承包经营权。
八是一些地方口粮田、责任田的划分仍在进行。目前仍有一些村组以预留机动地的名义划分出大量土地,以招标承包的形式短期(一般是一年)承包给部分农户。

三、对其问题的原因与对策的分析和探讨

(一)原因分析。笔者认为,我国农村农地承包法实行过程中出现的问题,主要有以下原因:
第一,人的方面的因素。改革开放以来,我国的法制建设和普法宣传都获得了极大发展,但限于人口多、底子薄的原因,目前农村基层组织和农民的法律意识仍十分淡薄。人们的法律意识、生活观念直接决定了他们是否懂法,能否积极、正确地守法。农村基层组织工作人员和农民较低的科学文化素质和淡薄的法律意识、法治观念,必然会为农村土地承包法的有效实施带来较大阻力。
第二,体制方面的因素。改革开放至今,农村土地实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,而这种体制在农村土地颁布实施前主要是由国家政策和地方政策来规定,缺乏国家法律和行政规章的完备规范,因此二十多年来,农村土地承包处于一种疏松而欠缺严密的体制下,导致土地承包关系不稳定,土地调整频繁。再加上农村土地承包法颁布实施前国家对承包经营权的债权性界定,长此以往,农村基层组织和农民对这种松散而不稳定的局面形成路径依赖。另外,行政管理体制的不健全也是一大因素。虽然我国正致力于政治体制改革,但受传统计划体制的影响仍十分严重,行政体制仍不健全,行政行为缺乏有效监督和制约,行政权力过大。各地方政府用行政手段频繁调整承包地,带来不少问题。
第三,环境方面的因素。影响法律实施的环境包括经济环境、政治环境、文化环境和自然环境等等,笔者在此主要分析文化环境和信息环境对农村土地承包法实施的影响。首先是文化环境,中国的农村百姓历来奉行“官本位”的文化,人们普遍敬奉行政权力,尚未形成以法律为至高地位,宣扬平等、公正、自由、尊重私的权利的社会风气。因此我们经常可以发现公权力侵犯私权利的现象。而且一直以来,虽然我国也在倡导集体主义与个人利益相结合,在强调集体利益的同时不忽视个体利益,但从总体来讲,集体利益的地位在我国明显高于个体利益,集体利益至上早已成为人们潜移默化的观念,因此当行政权力以进行总体规划为由不当干预土地承包关系,频繁调整承包地的时候,许多农民并没有拿起法律武器,捍卫自己的权益。再就是信息环境,在都市里,人们可以感觉到各种信息在迅速地传播。但在农村,信息的传播却慢得可怜。虽然如今我国农村各农户也都有了电视、电话等信息传播媒介,但仅有这些还远远不够,农村还欠缺网络、各类报刊等传播工具的广泛介入。最为主要的,则是农村比较欠缺对信息的积极接受者。虽然不少农民也经常收听广播,收看电视,了解国内国际问题,积极学习技术,增长本领,但是较之城市居民而言,农民对信息的接受缺乏敏感度,这可能要归结于农民较低的文化素质。由于以上原因,再加上一些地方对农村土地承包法的宣传不到位,不少农民对农村土地承包法缺乏了解也就不足为奇了。
第四,传统观念的影响。几千年来,在我国农民观念中形成了“不患寡,而患不均”的平均主义思想,尤其对于土地这一农民的命根子,在他们的观念中,应根据人丁数目均分土地。人死了就要退地,有了新人口则要补地,天经地义。因此不少农民对农村土地承包法中“增人不增地,减人不减地”的原则极力反对。由此我们也可以认识到为什么一些地方对承包地“三年一小动,五年一大动”,不断调整承包地的做法了,目的无非是“增人的增地,减人的减地”,以迎合农民按人丁分配土地承包经营权的观念。另外还有几千年来形成的歧视妇女的不良思想,使得一些地方以“村规民约”形式剥夺农村妇女的土地承包经营权。
(二)对策分析。针对以上原因,笔者认为可以从以下几个方面做出努力:
第一,加强法制宣传和普法教育。广泛宣传农村土地承包法,是有效贯彻实施这部法律的重要前提。各级政府和主管部门应从认真贯彻邓小平理论和“三个代表”重要思想的高度、从全面建设小康社会的战略高度、从维护社会稳定的全局高度,深刻认识贯彻实施农村土地承包法的重要意义,继续采取切实有力措施,通过各种形式,加强对农村土地承包法的学习和宣传。特别是各有关部门和各级领导干部,应进一步认识农村土地承包法的重大意义,熟悉和掌握法律的有关规定,切实维护广大农民群众的土地承包经营权。
第二,严格依法办事,维护农民土地承包经营权。党的十六届三中全会提出,土地家庭承包经营是农村基本经营制度的核心,要长期稳定并不断完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,依法保障农民对土地承包经营的各项权利。对此,各级政府及主管部门应统一认识,加强领导,全面贯彻实施农村土地承包法。没有开展二轮土地承包、没有签订土地承包合同的,应抓紧落实,尽快让农民领到土地承包经营权证书。应加快林地确权发证工作。对拖延土地延包、超标多留机动地、剥夺妇女土地承包经营权等违法行为,必须依法纠正。
  第三,严格保护耕地,妥善解决征地补偿安置问题。土地是农民的命根子,控制征地规模,解决失地农民的补偿安置问题,事关农民生产、生活和农村社会稳定的大局。党的十六届三中全会提出,“按照保障农民权益、控制征地规模的原则,改革征地制度,完善征地程序”,“及时给予农民合理补偿”。按照法律规定,农民是土地承包经营的主体和受益主体。各级政府及有关部门应认真处理好经济发展、城市建设与保护耕地、维护农民利益的关系,针对当前征地反映的突出问题,严格执行土地利用总体规划,尽快解决一些地方为随意征地,而迟迟不作土地规划的问题。应加快改革征地制度,改进土地征用补偿方式,完善补偿标准,规范补偿费管理。采取切实措施,解决失地农民的就业安置和社会保障问题,维护被征地农民的合法权益。
  第四,正确引导、进一步规范土地承包经营权流转。土地承包经营权流转,是农村生产力发展到一定水平的必然要求。土地承包经营权流转必须以长期稳定土地承包关系为前提,以拥有土地承包经营权的农户为主体,以依法、自愿、有偿为原则。各级政府及主管部门应依法正确引导和规范土地承包经营权有序流转,尊重农民的主体地位,为农民流转土地承包经营权提供信息咨询、委托代理、合同签订、纠纷调解等服务,保护农民在土地承包经营权流转过程中的合法收益。农村土地承包经营权流转,还应适应农村生产力发展水平的要求,在具备条件和农民自愿的前提下,探索通过市场机制实现土地承包经营权流转的途径,促进生产要素优化配置。
  第五,完善相关法律法规,提高法律的可操作性。应竟一步修改完善《中华人民共和国土地管理法》,使有关规定与农村土地承包法相互衔接,保障农民承包土地的主体地位,维护农民的土地承包经营权。还应尽快制定规范农村土地承包经营权流转、森林林木和林地使用权流转、被征地农民的补偿安置等行政法规和规章,以及农村土地承包合同纠纷仲裁的有关规定。对审判土地承包纠纷案件适用法律反映出的一些问题,最高人民法院也应尽快做出司法解释。
注释:
① 沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社,2001年版,第237页
② 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版,第2页
③ 见《中华人民共和国农村土地承包法》第一条
④ 《全国人大常委会执法检查组关于〈农村土地承包法〉实施情况的报告》,《全国人大常委会公报》2004年第1期

⑤ 同④
⑥ http://www.aweb.com.cn ,农业部信息中心发布,2004年9月23日
一、国内法层面上的“纳入原则”

  “纳入原则”(the doctrine of incorporation)可较为直白地表述为:“普通法司法管辖区会吸收国际习惯法,令其成为普通法的一部分。”[1]该原则在关于国家豁免问题的刚果(金)案中获得香港特区高等法院上诉法庭的接纳。但在回归以来香港特区的司法实践中,尚未出现终审法院适用“纳入原则”的具体案例。该原则的渊源最早可以追溯到十八世纪上半叶。[2]英国枢密院在1939年的一宗诉讼案件中明确宣告,就任何司法问题,法院将“努力确定有关的规则是什么,而在找到该规则后,就会将之视为已纳入国内法律,只要该规则没有抵触成文法所制定或审裁机构最后宣告的规则即可。”[3]

  从枢密院的上述结论可以概括地推定出以下关于“纳入原则”的基本要素:

  其一,纳入权的主体是法院。纳入行为发生在法院的司法审判实践过程中,具有极为鲜明的司法实用主义色彩。在普遍实行行政、立法和司法权分立制度的各普通法司法管辖区(包括香港特别行政区),除了拥有审判职能的各类司法机构外,这一权力的行使不可能由其他机构代替。

  其二,行使纳入权的目的是确认与司法问题或争议有关的规则。从另外角度讲,这也是行使纳入权的前提条件之一,因为如果国内法中有关规则已经存在且含义清晰明确,法院便必须适用该规则,从而失去了作出纳入决定的动力和借口。但这只是理论上的简单概括。在普通法国家的司法实践中,由于国家法律体系和制度的完整相当程度依靠法官的“司法造法”(judicial law—making)来支撑,“纳入原则”便成为非常实用、便捷的司法专业技巧之一,可以说与普通法上的“区别”(distinguishablity)技巧有异曲同工之妙,难免成为法院规避制定法的制约、甚至扩充自身权力的工具。[4]

  其三,经纳入后,有关规则即成为国内法律或拥有国内法律的地位。值得指出的有两点:一是由于被纳入的规则性质上属于法官造法,所以它只能成为国内法中普通法的一部分,其地位与制定法不可同日而语,属于“下位法”;二是被纳入的规则不应被简单地理解为一成不变,而随着相关习惯国际法规则的改变不断处于变化之中。正如香港特区高等法院上诉法庭所认定的那样,“当国际习惯法改变时,普通法即会吸纳那些改变”。[5]

  其四,有关规则被纳入的“但书”或前提是,它不能抵触成文法所制定或审裁机构最后宣告的规则。这包括两个方面的含义:第一,作为国内法中的普通法的一部分,被纳入的规则不能抵触制定法或成文法规则。其根本原因在于普通法国家普遍实行行政、立法和司法权分立的宪制制度,尤其是作为普通法鼻祖的英国的特殊宪制架构。根据英国的“议会主权”(Parlimentary sovereignty)原则[6],议会的立法(制定法)相对于普通法具有压倒性的地位。对于宪法(无论成文或不成文宪法)而言,尤其如此。[7]制定法的上位法地位也在香港特区法院的司法审判实践中得到明确承认和接纳。[8]特区法院甚至在一宗涉及出入境问题的司法复核案件中裁定,制定法可以压倒《公民权利和政治权利国际公约》的某些条款。[9]第二,作为国内法中的普通法的一部分,被纳入的规则也不能抵触裁判机构最后宣告的规则。这主要基于普通法制度本身的特点,是在普通法领域内适用“遵循先例”规则的当然结果。至于对有关规则作出“最后”宣告的机构,不一定局限于终审司法机构,也应该包括对有关案件作出终局判决的同级司法机构。当然,细究一下,枢密院强调这一点未免也有些“画蛇添足”,因为如果国内法的普通法中已经存在经最后宣告的相关规则,那么审判法院行使纳入权力的前提条件就不复存在了。

  结合上述分析,认为纳入原则“自动”适用的观点显然有些牵强。英国上议院首席大法官宾咸姆勋爵不大愿意接受“自动纳入原则”,并表示“国际法并非英国法律的一部分,而是其法律的其中一个来源”,就容易理解了。[10]
二、国际法层面上的“纳入原则”

  1、“纳入原则”的前提条件——习惯国际法规则的判定。不容忽略的是,“纳入原则”的适用还有一个隐含的前提条件,即判定一项规则是否已经构成习惯国际法(CIL)。只有在某规则已形成习惯国际法规则的情况下,才有可能被法院吸纳为国内法规则而加以适用。紧接而来的问题是,谁有权来最终确定某项规则已经构成习惯国际法规则?从国际法的角度来看,答案非常简单:只有作为国际法主体的国家。但站在国内法的立场来考察,答案要相对复杂得多:因为此时有必要明确的是哪个国家机构或部门才能够行使这一权力,这不可避免地涉及主权国家的相关宪制安排。就普通法国家而言,答案似乎非常明了,即只有承担具体司法审判职责的司法机构才有权这么做,这表面上也符合普通法国家实施分权宪制的要求。然而,详究普通法相关制度尤其是“口径一致原则”(the principle of one voice)的发展历程,[11]结论恰恰相反:确定国家对外政策,包括通过承认和接受某项规则已构成习惯国际法从而为本国设定相应国际义务的部门,只能是行政机关,而非作为司法机关的法院。在部分普通法国家的相关司法实践中虽然曾经出现过争议,例如在《1976年外国主权豁免法》出台之前,就国家豁免问题美国国务院(代表行政权)和美国法院(司法权)之间曾屡屡产生矛盾和冲突。[12]为了化解矛盾,更出于维护美国自身外交利益的考虑,美国国会才最终决定“以立法方式把确定美国国家豁免政策方面的宪法责任从行政机关手中拿走,将依据《1976年外国主权豁免法》实施此政策的任务托付法院。”究其实,无论一个主权国家根据其宪制安排赋予哪一个机构或部门行使该权力,都属于该国的内部事务,不能也不应从任何意义上影响该国在国际法层面上的权利和责任。

  2、“纳入原则”的例外——“持续反对者”原则。根据“持续反对者原则”(the concept of persistent objector),新出现的习惯国际法对持持续反对立场的国家而言没有约束力。该原则起源于1951年的英挪渔业案。挪威政府在该案中主张,某些声称的规则根本不是国际法的普遍原则;即便其构成国际法的普遍原则,也不适用于挪威,因为挪威“一贯而明确地对之表示拒不接纳。”[13]该原则构成对某一习惯国际法规则适用于特定主权国家的限制。[14]由于该原则直接关乎一项习惯国际法规则在普通法国家的国内法院中能否针对作为反对者的国家而被纳入国内法加以适用,它实际上构成了“纳入原则”适用的例外情形。这一立场在香港特区的相关司法实践中也数次得到确认。[15]

  英国学者将“持续反对者原则”的要素归纳如下:其一,就某一现时通行的实际规则而言,国际法曾经给予各国更为广泛的权力或自由;其二,在上述规则形成的过程中或当其开始实施时,有关国家曾公开而一贯地宣称持有异议;其三,该异议立场得到了一贯奉行。[16]从普通法国家的相关司法实践看,除了上述要素外,尚有两点值得强调和重视:一是,严格来讲,只有拥有国际法主体资格的主权国家才有权作出反对,从而成为持续反对者;二是,如果一项规则已经构成国际法的强制规律(peremtory norm),亦即强行法(jus cogens),那么有关国家就无权对其持反对立场。[17]
三、“一国两制度”框架下的“纳入原则”

  在香港特区近年的相关司法实践中,就“纳入原则”的适用问题,频频出现应否由特区法院判定一项规则是否已经成为习惯国际法规则的争议,有人甚至提出中央政府“默示授权”(implied authorisation)的理据加以支持。[18]应该明确的是,上述争议涉及两个递进层次的问题:首先,判定习惯国际法规则的权力谁属?其次,在判定一项规则已经形成习惯国际法规则的前提下,香港特区的法院是否有权直接将其纳入特区法律加以适用?这些问题直接涉及香港特区的相关宪制安排,具有非常重要的现实意义。如上文所指出的,判断和承认某项规则是否已形成习惯国际法的一部分,直接涉及一个国家应否对其他国家乃至国际社会承担特定的国际义务,属于国家外交事务的权限和范畴,其行为主体只能是主权国家。这是从国际层面而言的,但充其量只回答了第一个问题。从国内层面讲,具体应由哪个政府部门或领土单位来行使该项职权,则取决于各国的宪法规定或宪制安排。因此,为了寻找上述问题的正确答案,有必要将“纳入原则”放在“一国两制”的宪制框架下进行考察,必须全面准确地理解和尊重《香港基本法》的相关规定。

  通过对基本法有关条款的详细检视,我们难以找到关于判定习惯国际法规则权属的直接规定。那么,如何在这一“法律真空”的情况下,寻找合适的答案?为此,需要进一步审视基本法关于香港特区外交事务的宪制性安排。概括而言,基本法第13条就涉及香港特区的外交事务作出了“双轨制”的安排:其一,第13条第一款规定:“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。”其二,第13条第三款规定:“中央人民政府授权香港特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务。”[19]

  为了正确理解上述安排,全面准确地认识和把握基本法作为授权法的特点,也为了明辩“默示授权”的观点,我们需要特别注意以下两点:其一,基本法是一部授权法,不存在所谓的“剩余权力”。[20]正如吴邦国委员长2007年6月6日在纪念《香港基本法》实施十周年的讲话中指出的那样:“香港特别行政区处于国家的完全主权之下。中央授予香港特别行政区多少权,特别行政区就有多少权,没有明确的,根据基本法第二十条的规定,中央还可以授予,不存在所谓的‘剩余权力’问题。”[21]其二,“再次”授权必须由有权机关以合法方式作出。基本法第20条规定:“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。”从此规定看出,对香港特区的有关授权,包括外交事务方面的授权,只能由全国人大、人大常委会或中央政府依法作出,根本不存在所谓的“默示授权”问题。明确了上述两点,就很容易理解和认识到,中央政府负责管理香港特区的外交事务和授权特区政府自行处理对外事务的安排不是平行的,而具有明显的主次先后之别。同时,上述两个问题的答案也就显而易见了:第一,判定习惯国际法规则的权力属于中央政府,根本谈不上由特区司法机构或行政、立法机构决定的问题;第二,在确定一项规则已经形成习惯国际法规则的前提下,该规则应否在香港特区适用,其决定权也在中央政府,谈不上所谓的“默示授权”问题。至于如何确定一项习惯国际法规则具体适应于香港的问题,则应严格遵守基本法的相关规定,例如基本法第19条、158条。值得商榷和提议的是,基本法第153条第一款明确规定:“中华人民共和国缔结的国际协议,中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要,在征询香港特别行政区政府的意见后,决定是否适用于香港特别行政区。”征询香港特区政府的意见,是基本法确立的以条约方式为香港特区设定新的国际义务的特殊程序安排,充分尊重和体现了香港特区的“一国两制”。鉴于中央政府判定和承认某规则是否构成习惯国际法规则,尤其是确定一项习惯国际法规则应否适用于香港的问题,将直接或间接地涉及香港特区的国际法律义务,有必要充分考虑和照顾香港特区的特殊情况和利益。秉承第135条规定的宗旨,在此情形下主动征询香港特区政府的意见和建议,应该值得推荐和尝试。

  总之,上述有关答案也构成“纳入原则”在香港特区司法机构,尤其是在终审法院加以适用的前提和限制条件。

【作者介绍】黑龙江省北安市人民法院。