您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

大连市城市房屋拆迁管理办法

时间:2024-07-23 17:14:45 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9924
下载地址: 点击此处下载

大连市城市房屋拆迁管理办法

辽宁省大连市人民政府


大连市城市房屋拆迁管理办法

大连市人民政府令

第15号



《大连市城市房屋拆迁管理办法》业务2001年11月25日大连市人民政府第31次常务会议通过,现予公布。

市长 李永金

2001年11月28日


大连市城市房屋拆迁管理办法
第一章
第一条 为了加强对城市房屋拆迁的管理,维护拆迁当事人的人法权益,保障建设项目顺利进行,依据国务院《城市房屋拆迁管理条例》,结合大连市实际情况,制定本办法。
第二条 在大连市城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本办法。
第三条 本办法所称折迁人,是指取得房屋折迁许可证的单位。
本办法所称被折迁人,是指被折迁房屋的所有人。
本办法所称房屋承租人,是指与房屋所有人具有合法租赁关系的单位和个人。
第四条 大连市房产行政管理部门对全市城市房屋拆迁工作实施监督管理,并具体负责中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区和大连高新技术产业园区(以下简称市内区)城市房屋拆迁的监督管理工作。
各县(市)、旅顺口区、金州区人民政府和大连经济技术产业开发区、大连保税区、大连金石滩国家旅游度假区管理委员会负责房屋拆迁管理工作的部门,对所辖区域内的房屋拆迁工作实施监督管理。
各有关部门应当依据各自职责,互相配合,保证房屋拆迁管理工作的顺利进行。
土地行政主管部门依照有关法律、行政法规的规定,负责与城市房屋拆迁有关的土地管理工作。
第五条 城市房屋拆迁必须符合城市规划的要求,有利于完善城市综合功能和调整产业结构,有利于城市旧区改造,提高市民的物质文化生活水平,有利于促进城市生态环境的改善,保护文物古迹。
第二章 拆迁管理
第六条 拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后,方可实施房屋拆迁。
第七条 申请领取房屋拆迁许可证,应当向房屋所在地的市房产行政主管部门或负责房屋拆迁管理工作的部门(以下统称房屋拆迁管理部门)提交下列资料:
(一)建设项目批准文件;
(二)建设用地规划许可证;
(三)国有土地使用权批准文件;
(四)拆迁计划的拆迁方案;
(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。
房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内,对申请事项进行审查,经审查,对符合条件的,颁发房屋拆迁许可证。
第八条 房屋拆管理部门在发放房屋拆迁许可证的同进,应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项,以房屋拆迁公告的形式予以公布。
第九条 拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁期限内,实施房屋拆迁。
拆迁期限由房屋拆迁管理部门根据拆迁规模确定。需要延长拆迁期限的,拆迁人应当在拆迁期届满15日前,向房屋拆迁管理部门提出延期拆迁申请;房屋拆迁管理部门应当自收到延期拆迁申请之日起10内给予答复。
第十条 城市房屋拆迁,可实行下列两种方式:
(一)具有拆迁资格的拆迁人可实行自行拆迁;
(二)不具有拆迁资格的拆迁人应委托具有拆行资格的单位实施拆迁。
房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人,不得接受委托。
第十一条 承担拆迁任务的单位(以下简称房屋拆迁单位),须经房屋拆迁管理部门审查,取得拆迁资格,领取房屋拆迁资格证书。否则不得承担房屋拆迁工作。
房屋拆除作业管理,按建筑工有关规定执行。
第十二条 从事房屋拆迁业务的人员应当经过房屋拆迁管理部门的专业培训和考核,能熟练掌握与拆迁相关的法律、法规、政策和业务知识。
第十三条 拆迁人委托拆迁的,应当向被委托的房屋拆迁单位出具的委托书,并订立拆迁委托合同。拆迁人应当自拆迁委托合同订立之日起15日内,将拆迁合同报房屋拆迁管理部门备案。
被委托的房屋拆迁单位不得转让拆迁业务。
第十四条 拆迁范围确定后,拆迁范围内的单位和个人,不得进行下列活动:
(一)新建、改建、扩建、装修房屋;
(二)改变房屋和土地用途;
(三)租赁房屋。
房屋拆迁管理部门应当就前款所列事项,书面通知有关部门暂停输相关手续。暂停办理的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年;拆迁人需要延长暂停期限的,必须经房屋拆迁管理部门批准,延长停期限不得超过1年。
第十五条 拆迁人或被委托的房屋拆迁单位,须严格遵守房屋拆迁有关规定,在房屋拆迁公告发布之后做好下列各项工作:
(一)向被拆迁人及房屋承租人发送房屋拆迁通知书;
(二)向被拆迁人及房屋承租人宣传解释有关政策规定;
(三)核实被拆除房屋所有权证、房屋租赁关系等有关证件;
(四)委托房地产评估机构对被拆迁房屋进行市场价格评估。
第十六条 拆迁人与被拆迁人应当依照本办法的规定,在拆迁期限内,以书面的形式订立拆迁补偿安置协议。
拆迁租赁房屋的,拆迁人应当与被拆迁人,房屋承租人订立补偿安置协议。
第十七条 房屋拆迁管理部门代管的房屋需要拆迁的,拆迁人与房屋拆迁管理部门、房屋承租人订立的拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证,并办理证据保全。
第十八条 拆迁补偿安置协议订立后,被拆迁人或者房屋承租人在协议约定的搬迁期限内拒绝搬迁的,拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁,也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间,拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。
第十九条 拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的,由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。
当事人对裁决不服的,可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉,拆迁人依照本办法规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的、诉讼期间不停止拆迁的执行。
第二十条 被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的,由房屋拆迁管理部门提请公安部门强制拆迁,或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。
实施强制拆迁前,拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项,向公证机关办理证据保全。
第二十一条 被拆迁人或者房屋承租人搬迁时,须保持原房屋完整,不得损坏房屋各种设施,违者须承担经济赔偿责任。
第二十二条 被拆迁人或者房屋承租人在规定的期限内搬迁时,其所在单位应按出勤给予公假两天。
第二十三条 被拆迁人或者房屋承租人搬迁时,公安、教育、邮政、电信、公用、工商、广电等部门和单位,应及时为其办理户口迁移,子女转托转学、信件投递、电话及有线电视迁移、停止供水供电供煤气、工商企业或个体工商户变更和注销登记或者歇业手续。
第二十四条 拆迁中涉及军事设施、教堂、寺庙、文物古迹、外国驻连佃事机构的经市级以上人民政府确认的有特殊风格和有历史、文化、科学价值的建筑物、构筑物以及设有抵押的房屋,依照有关法律、法规和规章的规定办理。
第二十五条 尚未完成拆迁补偿安置的建设项目转让的,应当经房屋拆迁管理部门同意并订立转让合同,原拆迁补偿安置协议中有关权利、义务随之转移给受让人。项目转让人和受让人应当书面通知被拆迁人,并自转让合同签定之日起30日内予以公告。
第二十六条 房屋拆迁管理部门应当加强对拆迁补偿安置资金使用的监督,建立房屋拆迁管理部门、拆迁人和金融机构相互制约的拆迁补偿安置资金使用制度,切实保障被拆迁人的合法权益。
第二十七条 房屋拆迁管理部门应当建立、健全拆迁档案管理制度,加强对拆迁档案资料的管理。
第三章 拆迁补偿与安置
第二十八条 拆迁人应当依照本办法规定,对被拆迁人给予补偿。
拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑,不予补偿;拆除未超过批准的临时建筑,按净值予以补偿。
除本办法第三十四条第二款、第三十七条第二款、第三十九条规定外,被拆迁人可以选择拆迁补偿方式。
第三十条 实行贷币补偿,根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,以房地产市场评估价格结算补偿金额。
第三十一条 拆迁住宅房屋实行货币补偿的,市内区被拆迁房屋市评估价格不足下列标准的,由拆迁人按下列标准予以货币补偿。价格标准为:房屋特、一类区建筑面积每平方米3800元;房屋二类区建筑面积每平方米3200元;房屋三类区建筑面积每平方米2500元;房屋四类区建筑面积每平方米1800元。
第三十二条 拆迁住宅房屋,市内区被拆迁人或房屋承租人每户原住房建筑面积低于下列补贴标准的,拆迁人应增加面积给予货币补贴。补贴标准为:被拆迁房屋在房屋特、一类区原建筑面积不足30平方米的,按30平方米计算;在房屋二类区原建筑面积不足32平方米的,按32平方米计算;在房屋三类区原建筑面积不足40平方米的,按40平方米计算;在房屋四类区原建筑面积不足45平方米的,按45平方米计算。增加面积部分的补贴,按本办法第三十一条规定标准的70%计算。
拆除1995年年底以前经市政府不关部门批准建成的临时建筑,属于使用人自住、具有常住户口、别处确无住房的,拆迁人原则上在房屋四类区给予妥善安置。安置标准为建筑面积45平方米,使用人需按房价的50%承担安置费用。
第三十三条 住宅用房临时改变用途的,拆迁时按照住宅用房市评估价格标准补偿安置。
第三十四条 实行房屋产权调换的,拆迁人与被拆迁人应当按照本办法第三十条、第三十一条、第三十二条第一款的规定,计算被拆迁房屋的补偿、补贴金额和所调换房屋的价格,结清房屋产权调换的差价。
拆迁非公益事业房屋的附属物,不作房屋产权调换,由拆迁人适当给予货币补偿。
第三十五条 拆迁人应当提供符合国家质量安全标准的房屋,用于拆迁安置。
第三十六条 被拆迁房屋和产权调换房屋的价格评估,由拆迁人委托具有资格的房地产评估机构承担。
第三十七条 拆迁租赁房屋,被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的,或者由被拆迁人对房屋承租人进行补偿安置并已达成协议的,由拆迁人对被拆迁人给予补偿。
被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系或补偿安置达不成协议的,拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产公调换。产权调换的房屋仍由原房屋承租人承租,被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。
第三十八条 拆迁执行政府规定租金标准的公有租赁房屋,被拆迁人选择产权调换的,由被迁人安置房屋承租人,租赁关系继续保持。被拆迁人选择货币补偿的,租赁关系终止。属于住宅房屋的,货币补偿金的20%支付给被拆迁人,80%和增加面积补贴支付给房屋承租人;属于非住宅房屋的,货币补偿金的30%支付给被拆迁人,70%支付给房屋承租人。
第三十九条 拆迁属于落实私房政策带返还的私有租赁住宅房屋,应实货币补偿,货币补偿金的100%支付给被拆迁人,房屋承租人的补偿按本办法第三十八条结住宅房屋承租人规定的标准执行。
第四十条 拆迁市内区的住宅房屋,拆迁应按下列规定给予使用人补助:
(一)被拆迁人或者房屋承租人因拆迁而迁出的,一次性支付每户搬迁补助800元。被拆迁人或者房屋承租人以房屋所有权证、房屋租赁合同为计户单位;
(二)实行房屋产权调换的,在协议规定的过渡期限内,被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的,应支付临时安置补助费,每户每月300元,被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的,拆迁人不支付临时安置补助费;
(三)实行货币补偿的,一次性支付每户安置补助费1000元。
第四十一条 被拆迁人因房屋拆迁发生的电话、有线电视迁移费用,由拆迁人承担。
第四十二条 拆迁非住宅房屋,不提供周转房过渡。由拆迁人支付因搬迁发生的运输费和设备安装费,并对无法恢复使用的设备按评估从予以补偿。
拆迁非住宅房屋(含经批准住宅用房临时改变用途的),对以房屋产权人同意装修有不动产部分,拆迁人应按房地产评估机构对装修原值的评估价格,进行折旧后对装修人予以补助,年折旧率为20%。
第四十三条 拆迁生产、经营用房实行房屋产权调换的,在停产、停业期间,按上年度市统计局公布的人均收入标准的1.5倍,向被拆迁单位支付直接受到影响的在职职工的生活补助费。
实行货币补偿的,拆迁人一次性支付3个月生活补助费。
第四十四条 实行货币补偿的,拆迁货币补偿协议应包括补偿方式、补偿金额、补助金额、补贴金额、支付方式、搬迁期限、违约责任及违约纠纷的处理方式等事项。
实行房屋产权调换的,拆迁补偿安置协议应包括补偿安置方式、补助金额、补贴金额、安置用房面积和安置地点、差价结算方式、搬迁期限、搬迁过渡方式、过渡期限、违约责任及违约纠纷的处理方式等事项。
第四十五条 实行房屋产权调换,拆迁人对被拆迁人或者房屋承租人采取地渡安置的,应在拆迁补偿安置协议中明确过渡期限。安置房屋为多层建筑的,过渡期限不得超过2年;安置房屋为高屋建筑的,过渡期限不得超过3年。
第四十六条 因拆迁人的责任使被拆迁人或者房屋承租人延长过渡期的,对自行安排住处的被拆迁人或者房屋承租人,应当处逾期之日起增加临时安置补助费,超期在1年以内的,每月附加50%;1年以上的,每月附加100%。对周转房的使用人,应当处逾期之月起按每户200元支付临时安置补助费。
第四十七条 拆迁人实施拆迁前,必须具有与其拆迁补偿安置任务量相适应的资金,并足额存入办理存款业务的金融机构的专门账户。
被拆迁人和房屋承租人可持所订立的拆迁补偿安置协议以及合法有效的身份证明,到金融机构办理货币补偿、补贴资金领取手续。
拆迁人应根据拆迁进度,按照房屋拆迁管理部门要求及时向金融机构的专门账户追加拆迁补偿安置资金。拆迁人完成全部拆迁补偿安置任务后,如存入的拆迁补偿安置资金尚有余额,金融机构可以根据房屋拆迁管理部门意负见将余款返还拆迁人。
拆迁人实施房屋拆迁的补偿安置资金应当全部用于房屋拆迁的补偿安置,不得挪作他用。
第四十八条 拆迁公益事业用房,拆迁人应当依照有关法律、法规的规定的城市规划的要求予以重建,或者给予货币补偿。
第四十九条 拆迁产权不明确的房屋,拆迁人应当提出补偿安置方案,报房屋拆迁管理部门审核并同意后实施拆迁。拆迁前,拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全。
第四章 罚则
第五十条 违反本办法规定,未取得房屋拆迁许可证,擅自实施拆迁的,责令停止拆迁,给予警告,并处已经拆迁房屋建筑面积每平方米20元以上50元以下的罚款。
第五十一条 拆迁人违反本办法的规定,以欺骗手段取得房屋拆迁许可证的,吊销房屋拆迁许可证,并处以拆迁补偿安置资金1%以上3%以下的罚款,
第五十二条 拆迁人违反本办法的规定,有下列行为之一的,责令停止拆迁,给予警告,可以并处拆迁补偿安置资金3%以下的罚款;情节严重的,吊销房屋拆迁许可证:
(一)未按房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施房屋拆迁的;
(二)委托不具有拆迁资格的单位实施拆迁的;
(三)擅自延长拆迁期限的。
第五十三条 接受委托的拆迁单位违反本办法的规定,转让拆迁业务的,责令改正,没收违法所得,并处合同约定的拆迁服务费25%以上50%以下的罚款。
第五十四条 实施行政处罚,在市政府决定实行城市管理综合执法的地区,由综合执法机构实施;未实行综合执法的地区,由房屋拆迁管理部门实施。
实施行政处罚,须使用市财政部门统一印制的收据,罚没资金应及时、足额上缴同级财政。
第五十五条 房屋拆迁管理部门违反本办法规定核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件,核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件后不履行监督管理职责的,或者对违法行为不予查处的,对直接负责的主管人员和其他直接人员依法予行政处分;情节严重,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十六条 阻碍房屋拆迁管理部门工作人员执行公务的,由公安机关按治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五章 附则
第五十七条 在大连城市规划区外国土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,参照本办法执行。
第五十八条 本办法由大连市人民政府负责解释。
第五十九条 本办法自2001年11月1日起施行。大政发[1994]106号《关于实施<大连市城市房屋拆迁管理条例>有关问题的规定》、大政发[1999]88号《大连市城市棚户区及重点工程地块房屋拆迁货币化安置办法》同时废止。
各县(市)、旅顺口区、金州区和大连经济房屋拆迁的补偿、补贴、补助标准,由当地人民政府和管理委员会参照本办法自行制定。
附件:大连市城市房屋类区划分标准。
附件:
大连市城市房屋类区划分标准
特区类:
天津街(东至民生街、西至胜利广场)、修竹街(北至长江路、南至天津街);普照街(北至长江路)、五惠路(东至解放路、西至友好街)、中山路(东至中山广场、西至友好街);解放路(南至五惠路);隆盛街;新盛街;进步街;友谊街;兴隆街;青泥洼桥;青泥街;青泥二街;青泥三街;青泥四街;中山广场;胜利广场。
一类区:
指市内三个商业繁华中心及方便的生活居住区。
具体范围:
1、以中山广场为中心,东至五五路(包括三八广场区域);西至英华街;南至五惠路、南山路;北至长江路;除特类区以外的范围。
2、以人民广场为中心,东至市场街、西至不老街;南至珠江路、五四路;北至长江路。
3、以五四广场为中心,东至万岁街;西至中长东六街和如意街;南至黄河路;北至长江路。
二类区:
指区域性商业、服务业和交通比较方便的生活居住区、即市街区范围以内,一类区以外的区域。
具体范围:
北至铁路沿线;西至盖平街和中长街;南至胜利路;东至寺儿沟市场;甘井子百货商店的附近商业区;西南路百货商店附近商业区;解放路(南至桃源街)、八一路沿街两侧。
三类区:
指小区性商业服务网点和一般性生活居住区。
具体范围:
石道街、新起屯、白云山庄、老虎滩、转山、傅家庄、台山、黑石碓、民乐、荣华、北岗、侯家沟、春柳、周水子、金家街、椒房、新甘井子、金南路。
四类区:
石家沟、王家沟、郭家街、泡崖子、三道沟、海茂村、山中村、老甘井子、石槽、高家沟、华乐、景山沟、由家村、杨树沟、南关岭镇。




从一个案例看司法改革

  卢映西


  党的十五大、十六大报告中都提出了“推进司法体制改革”的任务,然而从司法实践来看,这一改革到目前为止,仍可谓任重道远。

  一、从一个极端案例说起

  《中国青年报》2005年12月7日披露了这样一个案例:

  周澄,90年代中期曾是本溪钢铁公司驻北京销售人员,在本钢不投一分钱的情况下,他单枪匹马成立本溪钢铁公司北京销售中心。为了给北京中心筹措营运资金,他从朋友那里借了300万元到沈阳炒期货,一下子赚了40万元。赚到钱后,他把本利中的313万元汇入北京本钢物资销售中心账号,次日提出173万元,在北京亚运村汇园公寓购买了三室二厅的K楼301室,没办产权证就在门口挂上本溪钢铁公司北京销售处的牌子办公。这一提款购房的行为,1999年被辽宁省本溪市平山区法院认定为挪用公款罪,判了5年徒刑。周澄上诉,被驳回。

  一审时周澄的律师为其作了无罪辩护。代表公诉方出庭的是本溪市平山区检察院起诉科的科长,她也认为周澄无罪,公诉书所述实际上并非其本人意见。现已退休的她对《中国青年报》记者解释说:“不是说我不在位了,我就说周澄无罪,即便是当时,我也明白无误地持无罪的观点。但是上面定了调子,说只要证据搞好就行,我们也只好尽量往有罪上靠”。

  更有戏剧性的是,当时的主审法院院长后来不幸身患绝症,自知不久于人世,于是良心发现,找到了周澄,当面拿出一份有关他案情的档案记录副本。把案卷副本交给周澄时,这位院长说:“在法庭上,我们已经无能为力了。上面要判几年就是几年,我们已经说了不算了。这份东西本不应该交给你,但你拿着,将来或许有用”。

  于是,通过《中国青年报》的披露,我们看到了当时一审审判委员会和二审合议庭触目惊心的记录:

  周澄案的审判长首先做了汇报:上次审判委员会研究认为被告人周澄的行为不构成犯罪。但本案又系相关部门关注的案子,上级法院意见判起刑线5年。法院院长发言:就判5年。副院长说:判5年,同意上级法院的意见。其他委员一致同意。于是,决定被告人周澄犯挪用公款罪,判处有期徒刑5年。周立即上诉了。二审合议庭评议。二审审判长说:从法理上讲本案我认为被告人周澄不具备挪用公款罪的成立要件,但本案的一审却定了罪。考虑到本案(被相关部门)多方关注与过问,我同意原审的定罪量刑,故驳回上诉,维持原判。一位代理审判员说:我认为本案从法理上讲不构成挪用公款罪,但考虑到上面的意见要求,本案是交办的案件,并且提出了主要意见,故同意主审人的意见。另一名代理审判员也考虑到领导及相关部门意见。于是合议庭一致意见:从法理上讲本案的事实不能证明被告人周澄有罪,但考虑到本案是领导过问并关注的案件,而且领导也有具体要求,因此特作出如下意见,即驳回上诉,维持原判。

  这确实是个十分极端的案例(以下简称“周案”)。参与诉讼的所有人——辩方律师、公诉人、审判长、主审法院院长都持无罪意见,但被告周澄最终获刑5年。然而这样极端的案例却真实地发生了,这里面折射出来的,是中国司法实践的某种现实困境。

  二、观念的滞后

  “周案”之所以能够发生,显然是司法独立原则遭到粗暴践踏的结果。然而再考察一下案例发生的大背景,就更令人深思:司法独立原则在当今中国,不但现行宪法和三大诉讼法已经提供了强有力的法律依据和存在空间,而且1997年秋中共“十五大”首次在党的最高纲领性文件中提出“推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”,明确指出了司法独立是司法改革的基本目标之一。可是就在这样的形势下,1999年,上述不该发生的事情却毫无障碍地发生了。这说明,“周案”背后,存在着严重的观念滞后问题。

  1、司法现代化与传统观念的碰撞

  现代意义的司法独立应从两方面获得完整的理解。一方面,司法独立是法治国家的一项基本原则,是指司法机关依照既定的司法程序独立行使司法权,只服从法律,而不受任何干涉。另一方面,司法独立也是国际公认的一项基本人权,是指人人有权由一个独立而无偏倚的合格法庭进行公正的和公开的审讯。

  可是这种司法独立的理念在我国缺乏本土资源的支撑。在思想观念方面,我国绵延几千年的法律文化中司法权隶属于行政权,行政长官兼理司法事务。诚如学者所指出的,“中国自古崇尚礼教,视法制为卑卑不足道,司法二字不见经传,自与外国接触,稍稍通晓。”(张一鹏,1922)所以“权力本位”一直代表着传统法律思想观念的价值底蕴,一直到现在,公民的仍然缺乏法律信仰,公民法律意识的低下恰恰使司法独立失去大众基础。更为严重的是,一些党委、政府领导在头脑中也没有虔诚的法治信仰,“法律至上”的法治理念远远未建立起来,往往会有意无意地置自己于法律或司法机关之上,插手具体司法事务;严重的甚至以权压法,强迫法院或法官按自己意志办案;或以法律监督为名,行“干涉司法”之实,使得司法机关失去独立性与中立性。凡此种种,无一不严重影响当代中国司法独立的建构与发展,阻碍中国司法现代化的历史进程。

  因此,我们要实现的司法公正比发达国家的司法公正任务更艰巨,所要超越的层次更多。除此以外,我国司法观念现代化的迫切性,还在于由周案引出的一点启发:周案既不可能发生在现代西方社会,也不太可能发生在我国的古代社会。因为封建官场行政、司法合一,行政官员要按自己的意志办,他自己还有一个亲自阅卷甚至提审的制度,一般不会“审的不判、判的不审”。清朝好多大案,皇帝决策之前都是自己认真阅卷审查的,弄不清还会发回三法司会审。因此,只有在我国正在迈向现代化,因而显得“青黄不接”的转型期,才最有可能搞出“周案”这样的“今古奇案”。可见在司法改革中,观念及时更新至关重要。

  2、如何理解党领导下的司法独立

  司法独立作为现代法治的一项基本原则,是由资产阶级三权分立学说衍生出来的。孟德斯鸠指出:“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。”根据这一理论,近现代西方国家都在诉讼法乃至宪法中确认了司法独立原则,规定司法机关独立行使职权,不受行政、立法机关的干涉。

  我国是社会主义国家,不可能照搬西方三权分立的那一套。但现代司法实践不断证明,真正的司法公正只能以司法独立为可靠的制度保障。因此,我们必须在观念上理顺党的领导与司法独立的关系。在新中国的历史上,司法独立原则在宪法和法律上的几起几落,以及在制度上的虚置,无不与我们对这一问题的不同认识有关。现行宪法确立了中国共产党在我国社会主义建设事业中的领导地位,但在如何具体体现党的这种领导地位,如何处理党权与立法权、行政权、司法权等的关系上,缺乏明确的规定,或者即使有些规定,但由于各种原因也往往被忽视。在这种情况下,观念的偏颇必然导致司法的扭曲。

  实际上,肯定司法独立与坚持党的领导是完全统一的。“党的领导主要是政治、思想和组织领导,通过制定大政方针,提出立法建议,推荐重要干部,进行思想宣传,发挥党组织和党员的作用,坚持依法执政,实施党对国家和社会的领导”(“十六大”报告)。司法是不同于立法与行政的国家职能。立法是创设法律、规划未来的活动,这需要“输入”党的正确主张;行政虽主要是执行法律,但也广泛存在法律规制较少的纯自由裁量领域以及法律授权的行政立法事项,这同样需要“输入”党的正确主张。司法是依据既定法律裁决具体案件的活动,其目的是让已经凝结着党的正确主张的法律发挥确定权利、义务与责任的功能。由于法律必须具有权威性、稳定性和普遍性,才能维护人们对法律的信仰,建立起有效的法律秩序,故司法的任务只能是严格地适用既定的“党的主张和人民意志相统一”的法律 ,而不能再接受各级党委的新的临时“主张”。因此,司法机关独立审判,只服从法律,不受任何干涉,并不是指司法要“脱离”党的领导,而是指司法应不折不扣地执行凝结在法律中的党的既定主张。

  当然,这是就审判活动而言。在组织上,目前我国绝大多数法官都是中共党员,法院内设有党组,根本不用怀疑司法“独立”后他们对党和人民的忠诚。党还可以通过“思想宣传”,“发挥党组织和党员的作用”,帮助法官树立严格执法、清正廉洁的职业品德,防止司法腐败的侵蚀。由此可见,司法独立和党的领导不仅具有内在的一致性,而且具有相互的依赖性。也就是说,司法独立的实现有赖于党提供“政治、思想和组织”的保障;而党实施“对国家和社会的领导”,也需要司法机关独立公正地执行体现自己既定主张的法律,以保证自己的主张在国家和社会中得以完全的实现。

  三、体制的制约

  司法独立主要包含三个层面的含义:一是司法权本身的独立。司法权不受其他任何权力的非法干涉;二是司法机关的独立。即司法机关内部上下级组织各自独立,下级组织不受上级组织的非法干涉;三是司法人员的独立。司法人员在办案过程中不受任何他人的非法干涉。我国的司法改革要想实现高水平的司法文明,必须解决好党的领导与司法独立的关系、人大监督与司法独立的关系、司法机关与同级政府的关系、司法机关与司法人员的关系、司法人员与审判组织的关系。毫无疑问,这些关系所反映的司法体制问题在我国还没有得到很好的解决。

  司法权从国家权力体系中剥离出来,具有相对的独立性和制约性,这是实现依法治国的前提条件,也是实现司法公正的基本前提,标志着历史的进步。可是我们面对的现实是,就司法权独立的制度保障而言,“周案”的发生已经说明,这种保障即使有也基本上形同虚设。
恶意透支型信用卡诈骗罪的构成及完善

彭德才


摘要:根据现行刑法及司法解释对恶意透支犯罪行为的规定,构成恶意透支犯罪,主观上必须以非法占有目的为要件;客观方面必须有超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还,数额较大的行为。“规定限额和规定期限”的认定应当以发卡机构与持卡人之间的约定为标准;“催收不还”不应成为认定恶意透支的必备要件,对于透支后逃避追查的持卡人,在认定其恶意透支时不应以催收为必要;恶意透支入罪数额的标准可以适当提高;应规定单位可以成为恶意透支犯罪行为的主体;恶意透支犯罪行为不同于其他类型的信用卡诈骗行为,对恶意透支犯罪行为可单独定罪。
关键词:透支限额、透支期限、催收不还、数额较大、单位犯罪 

现行刑法典规定:恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。恶意透支与使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡的一起作为信用卡诈骗罪的法定行为表现。本文主要对恶意透支型信用卡诈骗罪的构成及完善作一粗浅分析,抛砖以引玉。

一、恶意透支型信用卡诈骗罪的构成
(一)超过“规定的限额、期限”透支
根据现行刑法的规定,构成恶意透支的条件之一是“超过规定的限额、期限”透支。透支限额指持卡人可透支的最高限额;透支期限指持卡人可透支款项的最长期间。如果持卡人超过规定的限额透支,发卡机构可随时催收持卡人偿还透支款项,如持卡人以非法占有为目的不予偿还透支款,则构成恶意透支。如果持卡人在规定的限额内透支,发卡机构也会按约定给持卡人寄送对帐单,催告持卡人在一定的期限内归还透支款,如果持卡人以非法占有为目的,在规定的期限内没有偿还透支款,也构成恶意透支。

(二)催收不还
如前所述,持卡人经发卡机构催收后不归还透支款项是构成恶意透支的必备要件之一。至于如何认定“催收不还”,学界存在不同的见解。一种观点认为,以催告次数为标准,银行对持卡人的透支一般实行三次催告,第一次发出书面通知催告还款,第二次工作人员上门索要,第三次诉请法院发出支付令,若三次催收无效,即可认定拒不归还。①  另有学者认为,可按照《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》的规定作为认定的标准,即“收到发卡机构催收通知书之日起三个月仍不归还的行为”是催收不还。②  第二种见解是学界的通说。

(三) 数额较大
只有催收不还的透支款项达到数额较大的,才可能构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。至于数额较大的具体标准是什么?根据2001年1月21日发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,在没有新的司法解释之前,可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定来认定恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪数额。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定恶意透支5000元以上为数额较大,恶意透支5万元以上为数额巨大,恶意透支20万元以上为数额特别巨大。持卡人在银行交纳保证金的,其恶意透支数额以超过保证金数额计算。

(四)以非法占有为目的
  构成恶意透支犯罪,行为人在主观方面必须具有非法占有的目的。如何认定恶意透支犯罪的“非法占有目的”,笔者认为,应当结合持卡人的客观行为及其他主客观因素综合加以认定。如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支,经过银行的催收后仍不归还,一般就可以推定持卡人具有非法占有的目的,从而成立恶意透支。但是如果被告人确有事实证明其不归还的原因不是主观上不想归还,而是由于其他客观因素导致无法返还或不能返还,则因其主观上不具有非法占有之目的,而不成立恶意透支。③

二、恶意透支犯罪的立法完善
(一) 恶意透支型信用卡诈骗罪构成的完善
1、“透支限额、透支期限”标准的明确            
《银行卡业务管理办法》第四十五条规定:发卡银行应当遵守下列信用卡业务风险控制指标:(一)同一持卡人单笔透支发生额个人卡不得超过2万元(含等值外币),(二)同一账户月透支余额个人卡不得超过5万元(含等值外币),(三)外币卡的透支额度不得超过持卡人保证金(含储蓄存单质押金额)的80%,(四)从本办法施行之日起新发生的180天(含180天,下同)以上的月均透支余额不得超过月均总透支余额的15%;第四十六条规定:准贷记卡的透支期限最长为60天,贷记卡的首月最低还款额不得低于其当月透支余额的10%。《银行卡业务管理办法》关于信用卡透支最高限额(包括单笔透支限额和月透支限额)和透支最长期限的规定是其他发卡机构制定信用卡章程的规范,发卡机构关于信用卡透支限额和透支期限的规定可以在《银行卡业务管理办法》规定的范围内浮动。因此便出现了不同的发卡机构信用卡章程规定的透支限额、透支期限各不相同的现象,同一银行发行的不同种类的信用卡透支限额和透支期限也不相同。例如1994年9月1日起生效的《中国人民建设银行龙卡章程》第十一条规定:持卡人应保持足够的信用卡存款余额以备使用,如因购物消费急需,可以在规定的限额内透支,由银行提供消费信贷服务,透支金额和利息须在30天内归还,金卡帐户透支限额10000元,普通卡帐户透支限额,单位5000元,个人1000元。1996年4月1日起实行的《中国工商银行牡丹信用卡章程》第九条规定:持卡人应在帐户中保持足够余额以备支用,如有急需可以在规定的限额内透支,由银行提供信贷服务,透支金额和利息须在三十天内归还,金卡帐户透支限额五千元,普通卡帐户透支限额一千元。
透支限额和透支期限究竟以什么为标准呢?有学者认为应统一以《银行卡业务管理办法》的规定为标准,而不能分别以发卡机构与持卡人之间签订的信用卡领用合约的规定为标准,主要理由是领用合约本质上是民事合同,以民事合同规定的标准作为刑事犯罪的罪与非罪的衡量尺度之一,从法理上看不尽合理。④   笔者认为,认定透支限额和透支期限应以信用卡领用合约的规定为标准。理由是,首先,信用卡领用合约的规定并不会成为认定恶意透支犯罪罪与非罪的尺度。构成恶意透支型信用卡诈骗罪要以“数额较大”为要件,此“数额较大”指的是持卡人经发卡机构催收后不予归还透支款的“数额较大”,而不是指超过规定的限额透支“数额较大”,因此,认定罪与非罪最终是看持卡人恶意透支的数额是否达到了入罪的标准,与信用卡领用合约对透支限额和透支期限的规定无关。其次,如果以《银行卡业务管理办法》的规定作为认定透支限额和透支期限的标准,将导致许多实际上的恶意透支犯罪行为不能得到刑法制裁。假设某甲持有建设银行龙卡,属于普通账户,按建设银行龙卡领用合约的规定,其透支限额是1000元人民币,但是某甲采取突击消费,透支了5000元人民币,按照建设银行的规定,这种行为构成“超过规定的限额透支”,银行便会对某甲催收透支款项,如果某甲以非法占有为目的在规定的期限内不予归还透支款项,便可构成信用卡诈骗罪;但是如果以《银行卡业务管理办法》的规定作为认定透支限额和透支期限的标准,则是另外一种情况,《银行卡业务管理办法》规定同一持卡人单笔透支发生额个人卡不得超过2万元(含等值外币),同一账户月透支余额个人卡不得超过5万元(含等值外币),某甲的行为便是在许可的透支限额内透支,属于善意透支行为,这显然是不妥当的。
为了避免司法实践中的争议,应该明确规定“透支限额、透支期限”的认定应以各发卡机构的信用卡章程或者发卡机构与持卡人之间签订的领用合约为标准。

2、“催收不还”规定的完善
根据刑法的规定,行为人尽管已经实施了超额或超期的透支行为,但经发卡机构催收后加以偿还的,则不能认定为犯罪。“催收不还”这一限制性条件的设置一方面具有积极意义,另一方面业带来司法实践中的难题。
对恶意透支这种本质上源于金融业固有风险的投机行为,应限制使用刑罚,而“催收不还”这一要件恰有此功能,而且“催收不还”要件使恶意透支发生了质变,使它由不确定的金融风险变成确定的债权债务关系,对这种已确定的关系的标的——财产权的侵犯,是刑罚发动之源。⑤  立法的这一规定体现了刑法的谦抑性,同时便于司法操作。
但是,立法的这一限制性规定是否科学,学界也早有争论。有的论者认为,规定此一要件不利于发卡机构防范化解由恶意透支造成的金融风险,并对此作了具体论证,理由大致如下: (1)实践中,发卡机构是否催收难以认定,持卡人往往以各种理由否认银行曾经催收,使银行处于不利;(2)由于流动人员等因素,银行催收找不到持卡人;(3)“催收不还”含义不明确,催收后多长时间为“催收不还”,部分归还是否视为“催收不还”?(4)持卡人申领时已了解有关透支的规定,对“明知故犯”的行为不必再附加任何条件就可确定其为违法行为,如再附加条件,无疑是对已有规定的否定;(5)会给持卡人造成“规定可不遵守”的印象,既不利培养持卡人守法观念,也不利于有关规章的执行。⑥
还有学者认为,这一规定将导致对于一些事实上银行无法催收而行为人主观恶性极大、透支数额巨大甚至特别巨大,危害后果严重的透支案件打击的不力。比如,持卡人领取信用卡后,并不是用于正常的消费、透支,而是以非法占有为目的,连续突击异地消费取现,并将其挥霍浪费,或是携款潜逃,透支数额特别巨大,明显超出其偿还能力,这时行为人的非法占有目的已昭然若揭,但在银行催收之前以及催收期间,由于其透支行为不符合恶意透支“经银行催收不还”的客观条件,司法机关无法及时采取行动,对其既不能拘留、逮捕,也不能扣押、冻结其财产,待到催收不还后再立案查处,犯罪分子则可能利用催收期间的空隙而逃之夭夭,司法机关只能坐失良机,为时已晚。⑦
笔者认为,上述学者的质疑是有充分道理的。“催收不还”作为认定恶意透支必备要件的规定确实给司法实践带来难题。其实,在刑法对恶意透支的概念明确规定之前,最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(1996年12月16日)的司法解释对恶意透支的规定是:持卡人以非法占有为目的,或者明知无力偿还,透支数额超过信用卡准许透支的数额较大,逃避追查,或者自收到发卡机构催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。从该解释可以看出,“催收不还”只是认定恶意透支的一个选择性条件,如果持卡人以非法占有为目的,或者明知无力偿还,透支数额超过信用卡准许透支的数额较大,逃避追查,也可以认定持卡人构成恶意透支。相比较而言,原来司法解释的规定更具有合理性,“催收不还”不应该成为认定恶意透支行为的必备要件,而应该规定为选择要件,对于行为人逃避追查的,不应以“催收不还”为必要。

3、“数额较大”规定的完善
根据刑法学界的通说,目前对何谓恶意透支“数额较大、数额巨大、数额特别巨大”的认定,依最高人民法院司法解释的规定较为适宜,即以恶意透支5000元以上为数额较大,恶意透支5万元以上为数额巨大,恶意透支20万元以上为数额特别巨大。但是,这一规定显然已落后于现实情况。根据中国人民银行颁发的于1999年3月1日起实施的《银行卡业务管理办法》第四十五条的规定,发卡机构应当遵守下列信用卡业务风险控制指标:个人卡同一持卡人单笔透支发生额不得超过2万元,个人卡同一帐户月透支余额不得超过5万元(含等值外币)。第四十六条规定,准贷记卡的透支期限最长为60天。根据这一规定,发卡机构在发卡时可以与持卡人约定最高月透支额为5万元。按透支期限为2个月计算,则2个月内透支10万元还是合法的,故目前关于恶意透支构成犯罪的起点规定较低,有待修改。因为恶意透支行为和信用卡诈骗罪的其他犯罪手段行为相比,无论主体、客观方面,还是主观方面都有其特殊性,因此可以规定较高的数额标准。

4、犯罪主体的完善
现行刑法规定恶意透支犯罪行为的犯罪主体是自然人,而不包括单位在内。对现实中存在的单位犯罪行为,不能追究单位信用卡诈骗罪的刑事责任,也不能追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的信用卡诈骗罪的刑事责任,而只能按一般的民事案件处理。(有学者不赞成这种观点,认为即使单位不构成信用卡诈骗罪,仍然可以追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的信用卡诈骗罪的刑事责任。)
笔者认为,应规定单位可以构成恶意透支犯罪行为的主体。首先,单位恶意透支行为是客观存在的。其次,单位恶意透支行为相对于自然人恶意透支而言,有更大的社会危害性,因为单位可透支额度更大。最后,对单位恶意透支行为予以犯罪化可以更好地维护信用卡管理秩序。

(二) 恶意透支犯罪行为罪名的完善
恶意透支犯罪与使用伪造的信用卡、骗领的信用卡、作废的信用卡,冒用他人信用卡进行的诈骗构成的信用卡诈骗罪存在诸多不同之处:首先,犯罪主体的不同。恶意透支行为人只能是信用卡的合法使用人,其他人只能作为犯罪参加人加以考虑;⑧  而后者则是非合法持卡人所为。其次,前者的实质是非法透支,它以真实有效的信用卡作为犯罪工具,主要侵害的是信用卡发行人与持卡人之间的信赖关系,从根本上破坏了信用卡制度,妨碍了利用信用卡从事正常的交易活动;后者的实质是欺诈,发卡机构与诈骗行为人本来就不存在信赖关系。再者,犯罪客观方面的特殊性。从司法认定的角度,恶意透支有一个从民事法律关系到刑事法律关系的转化过程(但从存在论上,不存在此转化);而后者则是直接构成刑事法律关系。⑨
从国外立法来看,许多国家刑法是将这种实为恶意透支性质的滥签信用卡的行为作为独立犯罪规定的,如德国、瑞士。德国第二次抗制经济犯罪法案将有权利的所有人滥用支票卡和信用卡的行为,作为单独的犯罪构成规定进德国刑法典第266b条,该条规定:因持有支票卡或信用卡,而被授予权利,在消费后,由发卡机构担任付款,如持有人滥用此种权利,并导致发卡机构的损失,处3年以下自由刑或科罚金。瑞士刑法典第148条规定:虽无支付能力或无支付意愿,但仍使用信用卡或类似支付工具,意图获得财产价值上的好处,并因此损害支票出具商的财产利益,如果支票出具商和协议企业采取针对滥用支票的措施的,处5年以下监禁刑。行为人以此为职业的,处10年以上重惩役或3个月以上的监禁刑。
基于上述理由,刑法有必要对恶意透支行为单独设置罪名。

参考文献