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西安市人民政府办公厅关于印发西安市国有资本经营预算管理办法(试行)的通知

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西安市人民政府办公厅关于印发西安市国有资本经营预算管理办法(试行)的通知

陕西省西安市人民政府办公厅


西安市人民政府办公厅关于印发西安市国有资本经营预算管理办法(试行)的通知

市政办发〔2010〕252号


各区、县人民政府,市人民政府各工作部门,各直属机构:
  《西安市国有资本经营预算管理办法(试行)》已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。


  西安市人民政府办公厅
  二○一○年十二月十四日


  西安市国有资本经营预算管理办法(试行)


  第一章 总 则
  第一条 为加强对国有资本经营预算的监督管理,增强政府宏观调控能力,完善国有企业收入分配制度,进一步推进国有经济布局和结构的战略性调整,促进国有企业改革和发展,根据《国务院关于试行国有资本经营预算的意见》(国发〔2007〕26号)和《陕西省人民政府关于印发陕西省国有资本经营预算管理办法(试行)的通知》(陕政办发〔2008〕114号)有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 国有资本经营预算是各级人民政府以所有者身份依法取得国有资本收益,并对所得收益进行分配而发生的各项收支预算,是政府预算的重要组成部分。
  第三条 各级财政部门为国有资本经营预算的主管部门。各级国有资产监管机构以及其他具有国有企业监管职能的部门和单位,为国有资本经营预算单位(以下统称预算单位)。
  第四条 全市国有资本经营预算由市本级和各区县、开发区国有资本经营预算组成。各区县国有资本经营预算组成由各区县人民政府确定,各开发区国有资本经营预算组成由各开发区管委会确定。各预算单位预算由其所监管或所属企业预算组成。
  第五条 试行国有资本经营预算的原则。
  (一)统筹兼顾,适度集中。统筹兼顾企业自身积累、自身发展和国有经济结构调整及国民经济宏观调控的需要,适度集中国有资本收益,合理确定预算收支规模。
  (二)相对独立,相互衔接。既保持国有资本经营预算的完整性和相对独立性,又保持与政府公共预算(指一般预算)的相互衔接。
  (三)分级编制,分别实施。国有资本经营预算实行分级管理、分级编制。从2010年起,市本级、开发区和区县实施国有资本经营预算。
  (四)量入为出,收支平衡。国有资本经营预算支出按照各级当年国有资本经营预算收益规模进行安排,不列赤字。
  第六条 试行国有资本经营预算必须符合国家的法律法规、产业政策和本市有关规定,统筹兼顾,综合平衡,经本级人民政府批准。非经相关程序,不得改变。
  第七条 本办法规定的企业是指各级人民政府及其部门、机构履行出资人职责的企业。
  第二章 国有资本经营预算的管理职责
  第八条 各级人民政府是本级国有资本经营预算的审批主体,负责本级国有资本经营预算相关审批事宜。市人民政府审查市本级和全市国有资本经营预算草案及市本级和全市国有资本经营预算执行情况的报告;批准市本级国有资本经营预(决)算和市本级国有资本经营预算执行情况报告;审查批准市本级国有资本经营预算的重大调整方案。
  第九条 各级财政部门是国有资本经营预算的主管部门,主要职责是:负责制(修)订本级国有资本经营预算的各项管理制度、预算编制办法和预算收支科目;编制国有资本经营预算草案;编制国有资本经营预算收支报表;报告国有资本经营预算执行情况;汇总编报国有资本经营决算;会同有关部门制定企业国有资本收益收缴办法;收取企业国有资本收益。
  市财政局负责审核和汇总编制全市国有资本经营预、决算草案,监督和指导下级财政部门开展国有资本经营预(决)算的编制工作。
  第十条 各预算单位的主要职责:负责研究制订本单位国有经济布局和结构调整的政策措施,参与制订国有资本经营预算有关管理制度;根据所监管企业的经营管理、国有资本投入、资本运营和资本收益等方面内容编制本单位的国有资本经营预算,提出年度国有资本经营预算建议草案;组织和监督本单位国有资本经营预算的执行;编报本单位年度国有资本经营决算草案;负责组织所监管或所属企业上交国有资本收益。
  第十一条 企业是国有资本经营预算的具体执行单位。各企业负责编制本企业财务预(决)算,执行下达的国有资本经营预算,上交国有资本经营收益,落实经济责任和奖惩措施,确保预算的顺利实施和完成。
  第三章 国有资本经营预算收支范围
  第十二条 国有资本经营预算由国有资本经营收入和国有资本经营支出组成。
  国有资本经营预算的收入是指企业上交的国有资本收益,主要包括:
  (一)国有独资企业按规定上交国家的利润。
  (二)国有控股、参股企业国有股权(股份)获得的股利、股息。
  (三)企业国有产权(含国有股份)转让收入。
  (四)国有独资企业清算收入(扣除清算费用),以及国有控股、参股企业国有股权(股份)分享的公司清算收入(扣除清算费用)。
  (五)其他收入。
  国有资本经营预算的支出主要包括:
  (一)资本性支出。根据产业发展规划、国有经济布局和结构调整、国有企业发展要求,以及我市经济发展的需要,安排的资本性支出。主要包括:对新设企业注入国有资本金,向现有企业追加资本金投入,向公司制企业认购股权、股份等方面的资本性支出。
  (二)费用性支出。用于弥补国有企业改革成本等方面的费用性支出。
  (三)其他支出。支出范围依据国家宏观经济政策、不同时期国有企业改革和发展的任务以及预算管理需要等,统筹安排确定。
  第四章 国有资本经营预算的编制
  第十三条 国有资本经营预算单独编制,预算支出按照当年预算收入规模安排,不列赤字。
  第十四条 各级财政部门根据上级财政部门和本级政府要求和安排,确定本级国有资本经营预算草案的收支科目、报表格式、编报方法等具体事宜。
  各预算单位按照本级政府和本级财政部门部署,提出本单位年度国有资本经营预算建议草案,具体布置和监督所监管(所属)企业国有资本经营预算工作。
  第十五条 各级财政部门商国资监管、发展改革等部门编制国有资本经营预算草案,报经本级人民政府批准后下达各预算单位。各预算单位具体下达所监管或所属企业的预算,抄送同级财政部门备案。
  第五章 国有资本经营预算的执行
  第十六条 国有资本经营预算收入由财政部门负责征收、国有资产监管机构组织上交。企业按规定应上交的国有资本收益,应及时、足额、直接上交财政,不得擅自截留、抵减或缓缴。
  第十七条 国有资本经营预算支出,由使用单位在经批准的预算范围内提出申请,预算单位提出意见,经国资监管部门审查后,报财政部门核准,由财政部门按照财政国库管理制度的有关规定,直接拨付使用单位。使用单位应当按照规定用途使用、管理预算资金,并依法接受监督。
  第十八条 各预算单位及企业对国有资本经营预算的执行情况,应定期或根据需要进行检查、分析,有针对性地提出分析报告或执行情况报告,并采取有效措施,保证国有资本经营预算顺利实施。
  第十九条 国有资本经营预算安排的各项支出应及时拨付,专款专用,不得截留或挪用。
  第二十条 国有资本经营预算在执行过程中原则上不予调整。因国家宏观调控政策、法律法规制度变更或遇有重大自然灾害等,执行国有资本经营预算有较大困难,确需调整的,企业应及时向其预算单位提出申请,经预算单位报国资监管部门和财政部门审核后,由财政部门报本级政府批准。
  第二十一条 年度国有资本经营预算确定后,企业改变产权或财务隶属关系引起预算级次和关系变化的,应当同时办理预算划转。
  第二十二条 各预算单位根据所监管或所属企业经审计后的企业财务会计决算报告,合并汇总编制各预算单位的财务决算报告和国有资本经营预算决算报告,报送本级财政部门。财政部门审核汇总后,编制本级国有资本经营决算报告,上报本级政府审查批准。
  第二十三条 国有资本经营预算的决算报告经本级政府审查批准后,由财政部门批复给各预算单位,各预算单位以批准后的决算为准,组织企业调整相关决算数据和有关财务账目。
  第六章 监督检查
  第二十四条 各级财政与国资监管部门应定期就国有资本经营预算中的重大事项或特定问题组织调查,有关预算单位、企业和个人应当如实反映情况和提供必要的材料。
  第二十五条 各预算单位要加强对企业的财务监督,提高会计信息质量,真实反映企业的财务状况和经营成果。对造成国有资本权益损失的,各预算单位应依法追究相关单位和责任人的经济、法律责任。
  第二十六条 对隐瞒、挪用、非法转移、拖延缴纳、骗取国有资本收益的单位,按照《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)有关规定进行处理。
  第七章 附 则
  第二十七条 市本级国有资本经营预算从2011年开始实施,2011年收取实施范围内企业2010年实现的国有资本收益。
  第二十八条 本办法自2011年1月1日起施行。


许霆案之法律症结与肯要

李飞 北京市汉卓律师事务所律师

“许霆案”引发了包括法学学者、律师、众多网友在内的“全民大讨论”,并被南方周末与中国影响性诉讼研究中心评为“2007年度十大影响性诉讼”。本案引发的讨论延及民法、刑法、刑事政策以及社会学等等诸多方面,本案是否构成犯罪?构成什么犯罪?始终是本案的两个核心问题,笔者对此从刑、民两个方面来发表一些管见之谈。
一、基本案情
2006年4月许霆在一家商业银行的ATM取款机上取款时无意中发现ATM机出错,他本想取款100元,结果ATM机出钞1000元,而银行卡账户里却只被扣除存款1元。于是,他便利用ATM机的这一系统错误,先后取款171笔,合计17.5万元。其后,于2007年12月16日,许霆被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
2008年1月16日,广东省高级人民法院裁定将“许霆案”发回重新审判,2008年2月22日,许霆案在广州市中级人民法院开庭审理,“许霆案”的最终结果尚未可知。
二、未违反财物人意志是本案不构成盗窃罪的关键
目前各方对许霆案争议的重心在于许霆的行为是否构成"盗窃罪"?而这个问题的焦点又集中于许霆的行为是否属于“秘密窃取”。我们知道秘密窃取是盗窃罪的重要特征,也是区别其他侵犯财产罪的主要标志,所以,正确理解秘密窃取行为,就成了本案是否构成盗窃罪的焦点,而该焦点之关键又在于是否违反财物人意志。
对于“盗窃”行为的定义没有明文的法定解释,在刑法学理论上一般认为“秘密窃取”是盗窃罪的客观方面要件。所谓秘密窃取,通常认为是指行为人采取自认为不会被财物人(包括财物的所有人、保管人、经手人)发觉的方法,将公私财物非法占有的行为。从这一定义可以看出秘密窃取的认定应包含两方面的内容,一方面是行为人主观上认为其行为本身具有秘密性(不被财物人发觉);另一方面是财物人(被害人)无意志或违反财物人意志,财物人无意志是指财物人未发觉盗窃行为,违反财物人意志是指财物人发觉了盗窃行为,财物人在主观上不会对盗窃行为的性质产生错误认识而将财物主动自愿地交付给行为人,行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。这是盗窃罪区别于诈骗罪的一个主要特征,诈骗罪是财物人基于行为人的诈骗行为而陷于认识错误,并基于这种错误认识将财产主动处分给他人,行为人拿走财物的当时是与财物人的意志不相违背。
就本案而言,许霆的行为是否构成盗窃罪关键是看是否违背了财物人的意志。笔者认为没有违背财物人的意志,因为许霆取得额外款项是银行ATM机存在技术故障所导致的,并且许霆是按步骤正常操作的,该技术故障不是许霆造成的(这是本案不属于诈骗罪的主要原因),可见银行ATM机是主动自愿将额外款项给付许霆的,许霆取得额外款项的行为时并不违背财物人的意志,因此,许霆的行为不属于秘密窃取,不构成盗窃罪。
公诉机关对此认为许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机,而是针对银行,因此许霆的行为仍然是一个单方行为。言下之意也包含:银行ATM机出现故障而主动自愿将款项支付给许霆,不代表银行的意志,向许霆支付额外款项是违背银行意志的,因此是秘密窃取,构成盗窃罪。被看这种观点似乎有道理,但是仔细从法理上分析,这种观点是站不住脚的,理由如下:
(1)ATM机是银行采取的一种快捷低成本的交易工具,是银行柜台服务的延伸,是银行的有机组成部分,储户到ATM机办理业务与到柜台办理,其性质和后果没有法律上的区别,储户到ATM机与柜台服务员一样都代表的是银行而对外发生业务往来,ATM机的程序设置不论是否存在瑕疵都是银行意志物化的结果。
(2)违反财物人意志是有时间性的,是指行为当时违反财物人意志,而不是指事后违反财物人意志。而本案中在取款当时只能是ATM机所代表的银行意志(即自愿额外付款),而不能以事后发现故障时的银行意志来认定许霆的行为。在实践中,如果是银行柜台服务员的单方失误而给予顾客不当利益的,事后发现都是要求顾客返还不当得利来解决,司法实践亦未出现将此作盗窃罪处罚的先例。究其原因就是因为顾客取得不当利益的当时不违反银行的意志,并且银行柜台服务员的单方失误不是顾客原因造成的。那么在业务中与柜台服务员处于同等法律性质的ATM机出现此类情况,ATM机与柜台服务员一样在行为当时都代表着银行意志,其法律后果也不应存在区别。
(3)如果我们将公诉机关的上述观点作归谬推理,将得出一个可怕的结论:如果ATM机在行为时不能代表银行的意志,那么ATM机的动作都不是银行意志的体现,ATM机所发生的一切业务(无论是有无故障发生)都不是银行的意思表示,在民事上都是无效的民事行为,都应作为不当得利返还,这显然是荒谬的。
三、本案行为的普遍性分析
如果对本案行为进行抽象分析,就会发现本案之所在“秘密窃取”问题上发生重大分歧,是因为本案具有不同于一般盗窃犯罪行为的如下特征:
1、“正常行为”
所谓“正常行为”,是指本案中双方存在储蓄合同的民事关系,许霆没有采用破坏性、技术性等手段非法进入到银行系统来获取款项,其行为本身与正常取款并无二致,是按ATM取款机的程序要求正常操作。这与一般盗窃行为明显不同,例如不同于溜门撬锁、挖洞跳墙等入室盗窃行为以及在公共场所掏兜割包等扒窃行为,也不同于破解帐户密码、侵入他人计算机系统的网络盗窃行为。
2、“对方失误”
一般而论,盗窃犯罪都是利用对方的失误或疏忽来实施的,比如忘记锁门而失窃、忘关保险柜而失窃或者失灵的报警装置未及时更换而失窃等等。我们不难发现利用这些失误都是在防护财物不被侵犯方面的失误,而不是主动给付财产的失误,在这种失误下,财物人对非法占有财物的行为在当时无意志或非法占有其财物的行为在当时违反了其意志,因此,这种失误不影响盗窃罪的构成;而本案的失误表现为主动给付财产方面的失误,在这种失误下,非法占有其财物的行为在当时不违反财物人的意志,拿取财物人“公然自愿奉上”的财物,显然不是偷盗行为。两种失误的区别就如同在一个小卖店,前者的失误就好比店主出于疏忽没有关好和留意钱匮,被人趁机拿走了钱;而后者(即本案)的失误,却是店主疏忽大意地把一百元当作十元找给了顾客。前者当然属于盗窃行为,而后者显然不是。
如果我们把符合本案上述两个特征的行为推而广之,就会发现社会生活中大量存在此类行为,具有普遍性而不是本案所独有,比如:找错钱(如上例将一百元当作十元找给了顾客)、卖错货(如一家珠宝店因工作失误将优质高价的翡翠摆在了廉价货中出售,你虽然发现了翡翠标签上的实际高价但售货员未发现,于是你卖了几样)、另外还如现在水、电、天然气、暖气已大量使用了仪表和磁卡的方式,如果仪表发生计数不动而能照常使用的故障,用户不报告修仍继续使用。种种这些行为的共同特点都是双方都存在这样那样的民事关系,(1)如果不从结果上看,就行为人的行为本身而言,都是民事活动中的“正常行为”;(2)行为人获得利益的结果都是以“对方失误”为必要条件的,对方不失误则行为人不可能获利,并且对方的失误不是行为人的原因导致的。
显然不能将此类行为一律作为盗窃罪或其他犯罪来处理,在实践也多以民事途径解决,比如对于因质量瑕疵、折旧磨损、高温辐射等原因导致用电计量装置不正常的情况下出现的用户不当用电,就不作盗电来对待。《供电营业规则》第79条规定,用户认为计费电能表不准确时,可提出校验申请。对计费电能表确实不准的,应根据民法不当得利制度,进行电费多退少补的结算。
是不是此类行为一律不作为犯罪处理呢?那也不是,当民事行为超过一定限度,具有相当程度的社会危害性时,就将纳入作为社会防卫工具的刑法的调整范围,即所谓的“出民入刑”,“刑法在根本上说是一种特别法,还不如说是其他一切法律的制裁力量。”[①]从司法角度看,本案此类行为的入罪、出罪,是以罪刑法定为前提。我国现行刑法分则第五章共规定了12种具体的侵犯财产罪。按照犯罪目的的不同,可以分为三种类型:
(1)以非法占有为目的的侵犯财产罪。包括抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪。
(2)以挪用为目的的犯罪,包括挪用资金罪、挪用特定款物罪。
(3)以破坏为目的的犯罪,包括故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪。
本案对罪名的争议主要是盗窃罪、侵占罪、诈骗罪(包括金融诈骗),其他罪名明显不符合本案情况,对这三个争议的罪名,笔者在前面已排除了诈骗罪和盗窃罪,那么对本案此类行为是否可以适用侵占罪呢?
四、从不当得利分析本案的定罪
(一)在民法上属于不当得利
对于不当得利,我国通说认为其构成要件为:(1)一方获得利益;(2)他方受到损失;(3)取得利益与所受损失间有因果关系;(4)没有合法根据。理论界对受益人的主观状况是否应成为构成要件存在肯定说和否定说两种观点:
肯定说认为“不当得利的功能在于使受领人返还无法律上原因所受的利益,就构成要件而言,不以受益人的行为是有故意过失、不法性为要件”。[②]“不当得利本质上是一种利益,与当事人的意志无关,只要存在不当得利这一事实,不论当事人意志如何,均应产生不当得利之债。”[③]
否定说则主张,“从主观方面来看,当事人取得的不应当取得的利益时的主观状况应是善意的,”并且认为“只有基于善意的主观状况所取得的不应当取得的财产才能具有不当性,而不是非法性。”[④]
我国大多数学者持肯定说观点而成为通说,并体现在了立法上,我国《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当得利,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”因此,受益人主观上有无过错,不影响不当得利的构成。
对于本案,有人认为:许霆在主观上有过错,并存有非法占有的目的,他是主动追求利益而不是被动得到利益,故而认为不属于不当得利,显然这是持前面所述的否定说观点得出的结论。但根据通说,不当得利本质上是一种利益,不当得利应属于事件,法律规定不当得利之债的目的,并不在于要制裁受益人的得利行为,而在于纠正受益人不当得利的不正常不合理的现象,因此本案这类行为从民法角度分析,其法律性质应当属于不当得利。
(二)在刑法上属侵占罪
不当得利虽然表明本案这类行为在民法上的法律性质,但并不意味着所有不当得利都不具有可罚性,当其主观恶性与客观危害达到一定程度时,就具有纳入刑法调整范围的合理性。我国现行刑法中规定的侵占罪,其实涵盖了这一社会关系。
我国刑法第270条规定了侵占罪,该条第1款规定:“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的”构成侵占罪;第2款又规定:“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,”也依照侵占罪处罚。
对于该法条有两种学理解释,产生两种解释的根源在于人们对如何界定“代为保管”存在分歧——可以概括为狭义说和广义说两种不同观点。
1、依狭义说来解释
狭义说主张对保管作严格的限制解释,代为保管必须以双方当事人之间存在明确的保管关系为前提。如代为保管是“接受他人委托暂时代其保管”。[⑤]代为保管是“是他人暂托自己保管、看护”[⑥]。
依狭义说来理解侵占罪法条,我国刑法规定的侵占罪的犯罪对象则只限定为三种,即(1)有明确委托关系而保管的他人财物,(2)遗忘物,(3)埋藏物。
2、依广义说来解释
广义说认为不应机械地从字面上理解“代为保管”,“代为保管”不应局限于双方当事人之间明确的委托保管关系,还应包括行为人未经委托而自行保管的他人财物的情况。如“代为保管,主要是指基于委托合同关系,或者根据事实上的管理,以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有管理”。[⑦]
依广义说来理解侵占罪法条,我国刑法规定的侵占罪的犯罪对象并不局限于基于委托关系而保管的他人财物,还包括其他基于法律上或者事实上的原因,如租赁、借用、担保、承揽、运输、无因管理、不当得利等等原因而持有管理的他人财物。
根据我国政治、经济的发展需要,刑法不但注重保护国家、集体的财产所有权,同时也注重保护公民的财产所有权,并且也为了减少司法实践中在这方面的困扰,另外结合对国外侵占罪立法的现状和趋势的研究,目前,多数学者倾向于广义说。
笔者赞同广义说,依照广义说的观点侵占罪的犯罪对象应当包括不当得利,因为受益人负有返还不当得利的法律责任,因此在返还不当得利前,受益人应对他人财物承担善良保管的义务。
但不是所有的不当得利都可作为侵占罪的犯罪对象,因为侵占罪本质在于将自己合法持有的他人财物非法占为己有,合法持有他人财物,是本罪成立的前提,如果行为人持有他人财物一开始就是非法的,则当然不可能构成侵占罪。如前所述,不当得利不以受益人的主观过错和行为的不法性为要件,因此,那些基于违法行为所取得的不当得利不能作为侵占罪的犯罪对象。
就本案而言,许霆在发现ATM机的技术故障后,出于非法占有的目的,先后取款171次,因此有人认为:许霆第1次取款时,不知道ATM机有技术故障而取得的额外款项(不当得利),可以作为侵占罪的犯罪对象,但其后,他在明知的情况仍上百次的取款,其主观上为故意,并有非法占有的目的,由此而非法取得的额外款项不能作为侵占罪的犯罪对象。笔者认为这种观点不能成立,理由如下:
小议法律推理在司法实践中存在的问题

李俊杰


  法律推理作为一种审判法律思维方法不是天生就存在的,法律推理的萌芽是在公元11世纪产生的,它的思想来源是古希腊学者亚里士多德的哲学即辨证推理的学说。法律推理是市场经济和法治社会的产物,它以市场经济的公平竞争原则为基础,以民主政治为土壤,以法律规则为前提,以为裁判结论提供正当理由为目的。
  法律推理与前法律社会神明裁判的非理性的、愚昧的审判方式以及封建专制社会半理性的、专断的审判方式有着本质的区别。在前法律社会,不存在民主和法律规则,法律推理缺乏存在的土壤和前提,人们通过占卜、抓阉的方式决定裁判活动。近代美国学者伯顿认为,法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。从这个定义中可以看出,法律推理是一个与实践理性有关的问题,通常指对法律命题的推理,这种推理可能是从法律规定出发,或从案件事实出发,包括从上位规则推出下位规则的过程,或从事实推出法律后果的过程。法律推理渗透于立法、执法、司法以及各种法律实践活动中,具有横断性特点的法律思维活动。
  1、缺乏对法律推理的原则性要求。很多法官的判决书一般写得比较简易和随便,绝大部分的裁判文书一般先简要说明原被告陈述,然后认定案件事实,再根据法律条文便作出裁判结论,这样的裁判文书—般都写得过于简单,鲜见把法律条文和案件事实加以结合分析,缺乏法律理由的说明和列举,判决结论缺乏充分的论证。
  2、是法律推理的运用形式不多,运用逻辑推理不够规范。大多限于以制定法为大前提根据的机械式的三段论演绎推理。与判例法联系紧密、在解决疑难案件中大有用武之地的归纳推理和辩证推理则使用不多。同时大量运用经验、直觉判断能力进行司法推理,作出判决。大多数法官都能够在法律适用中运用三段论的推理方法,但也存在着在运用这一方法时欠缺规范的问题。“首先是找法的过程欠缺规范。法律规范之间往往存在着效力上的位阶关系,以及冲突和竞合关系,在未充分考虑这些因素的条件下,仅仅找到可以应用于案件事实的法律,即依次为依据作出推理,就往往会导致判决结论的偏差。其次是对案件事实的表述和裁剪不规范。在三段论推理中,如果在结论先导的条件下对事实进行剪裁,就会使作为推理小前提的事实偏离案件真实情况,从而不能得出正确的结论。最后是三段论推理的逻辑方法不规范。出现所援法条与事实和判决结论相互脱节与抵牾的现象,也就是说法条、事实、结论是三张皮,各不相关。这就根本无法形成具有说服力的法律理由,甚至缺乏起码的逻辑强制力。这一现实来了两个方面的负面效应,即实践上的缺陷和理论上的缺陷”。
  4、是不善于在疑难案件中运用价值判断和利益衡量进行辩证推理。在司法实践中,有许多疑难案件不能以三段论推理的方法得出裁判结论,这些案件中法律推理者往往无法凭借已有的规则或判例而进行逻辑的推导;相反,他将不得不考虑更多的法律外因素。对于这些疑难案件如何适用法律,一些法官还习惯于请示或等待有关的司法解释,或者径直以无法律依据为由驳回当事人的合理诉请,而不能运用合理的价值判断和利益衡量,对案件处理的法律依据和结论进行推导,以创造性地适用法律,求得判决结果的公正性。
  另外,在司法实践中还出现更为可怕的现象,在判决中,法官首先确定判决结果,然后在法律条文和案情证据的丛林中殚精竭虑地寻找论证的路径,法律推理变成自下而上。有人称之为“倒置的法律推理”以致有学者认为在这个过程中判决结果不是法律推理的产儿,而是法律推理的指南。至于这个判决又是如何被确定的,却是一个黑箱。当然,它是有别于法官对案件合理的直觉判断,直觉判断是依赖专业知识和经验基础上的,是经过理性、逻辑、辩证的思维过程。而法律推理倒置过程产生的结果不是来源审判经验,基于法官的个人主观臆断作出的,是一种先入为主的裁判。
  正是基于上述情况,不少法律研究者指出,“我国法院作出的判决书等法律文件,大多内容过于简单,尤其是推理部分往往下笔太少,对判决中引证的法律条文也未作阐释,有时令人不知其所以然”。