【引言】

　　法院民事调解制度作为我国民事诉讼中解决民事纠纷的一种重要方式，长期以来发挥了重大的积极作用。其在融合情感、稳定秩序、及时化解社会矛盾等方面都起着十分重要的作用，被外国誉为“东方经验”，加以借鉴并运用。我国各级法院的调解制度在维护我国社会以及经济秩序稳定方面发挥了巨大的作用，有效推动了社会和谐发展。然而，目前在我国民事审判方式改革过程中，法院调解制度暴露出一些问题与不足，本文在此略作探析，浅谈些自己的看法。

　　一、目前我国法院调解制度中存在的问题

　　（一）调解主体身份的双重性

　　我国法院在解决民事纠纷的过程中，对某一案件是适用调解程序还是适用审判程序，通常是在同一诉讼程序中进行的，而且，大多数情况下由同一法官主持整个程序。因此，在这种情况下就会存在某一法官既担任调解者又担任裁判者这种双重角色的情况。根据调解的本质要求，作为中立第三方的调解者，他应当只能帮助双方当事人分析、理清争议中的事实问题，并为双方当事人解释与案件相关的法律、法规，对双方当事人进行说服、劝解，以缓和双方的对立情绪，化解双方的分歧，从而帮助、促使当事人达成调解协议。我国民事诉讼调解中的调解者虽然在调解的过程中也担任这种角色，但是，由于调解者兼具审判人员的身份，在调解的过程中难免会对当事人造成一种无形的压力，使得当事人对调解者在调解的过程中发表的意见、提出的解决纠纷方案都不得不慎重的考虑，甚至担心一旦违背调解者的意愿，在案件转入审判程序时会面临不利的后果。法官这种双重角色的存在，使得法官在我国这种调审结合的审判模式中难以正确把握自己的身份，有的法官为了使固执于自己主张的当事人做出妥协，往往会有意无意地从调解者滑向裁判者，或明或暗的强制在调解中占主导地位，这将会使得调解的自愿性难以得到保障。“调解人员的双重身份，不仅是法院调解所有问题的根源，同时也是调解本身一系列深层次矛盾得以爆发的导火线。”

　　（二）自愿原则与司法强制性的矛盾

　　我国目前实行的是调、审不分的审判模式，将调解和判决置于同一诉讼程序中的目的在于“通过法院调解既可以获得与判决相同或相近似的法律上正确的处理结果，同时又可以避免判决所具有的高成本和强制性”。从节约司法资源的角度来看，这种做法的出发点是可取的。但是，调解与判决是性质迥异的两种纠纷解决方式，适用调解的方式解决纠纷时是以当事人的自愿为基础，而适用判决的方式解决纠纷则完全依据国家的法律，具有严格的强制性。在我国这种调、审不分的审判模式中，调解者与裁判者在身份上的重合，使得调解者在调解的过程中具有潜在的强制力。“当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导位置，在这种强制力的作用下，自愿原则不得不变形、虚化。”

　　（三）权利保护与让步息讼的矛盾

　　当事人提起诉讼的目的是为了使自己的权利受到法律的保护，进而维护自己的合法权益。然而，诉讼调解过程中的让步与妥协往往使当事人的权利不能够得到充分的保护。诉讼调解与其它调解一样，调解协议的达成不可避免地要求当事人谅解、作出让步。假如双方当事人为了维护自己的权利，都坚持自己的主张不肯作出丝毫让步，调解就不可能获得成功。因此，为了使调解能够成功，法官必定会对当事人进行说服、劝解，要求当事人保持克制、谅解的态度，并要求当事人对调解方案表现出足够的灵活性。在司法实践中，让步往往是单方面的，而且大多数情况下都是有理的一方当事人向对方作出让步。如有的人认为，调解能够成功，很大的特色在于当事人放弃自己一部分合法权利，这样的纠纷解决方式在很大程度上违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的成功虽然使争议得到解决，但却是以牺牲当事人的合法权利为代价的，很明显，这违背了法制的一般要求。还有的学者指出:“经济纠纷案件的调解实质，就是让有理的一方当事人(一般来说是原告)放弃某些权利，作出让步，以求得案件的解决，换言之，就是原告作出让步。”对此，虽然也存在不同的看法，但是大多数法官在司法实践中得出的结论:“调解过程中的让步一般是由原告单方面作出的”，无疑证明了这一点。虽然单方让步是当事人行使处分权的表现，有其合法、合理的一面，而且对于防止矛盾激化，保持当事人之间的友好和睦关系，维护社会秩序等有积极意义。但是，诉讼中的调解毕竟不同于其它调解，从诉讼的角度而言，该做法削弱了当事人的权利保护，与国家设立民事诉讼制度的本旨是背道而驰的。

　　（四）调审合一的模式必然导致重调轻判

　　目前，我国实行的是“调审合一”的审判模式，即承办案件的法官在处理案件时可以采用判决的方式结案，也可以采用调解的方式结案。因此，这就导致了我国法官在审理民事案件时可以采用不同的方式结案。虽然判决和调解一样，都是法官行使审判权的表现形式，但是，与判决相比，调解结案可以给法官带来很多方面的好处：首先，采用调解的方式可以使法官在更短的时间内结案，节省了其办案的时间；其次，由于调解结案是由双方当事人自愿协商达成协议解决纠纷，法官承担的风险就相对较小；再次，调解可以使法官回避一些很难作出判断的案件。人都有趋利避害的本能，法官也不例外，法官为了避免判决时自身所要承担的风险，必定会选择调解的方式处理案件。因此，出于种种利益的考虑，大多数法官都会倾向于选择效率高、风险相对较小、省力的调解而回避效率低、风险较大、费时的判决结案。所以，只要法律仍然把调解与判决共同作为法院行使审判权的方式，并使两者合一，那么，调解的扩张和判决的萎缩就不可避免。

　　二、完善我国民事诉讼调解制度之具体构想

　　在结合我国诉讼调解制度所存在的弊端的基础上，笔者认为必须对民事诉讼调解制度进行一些细节性的改造，来完善民事诉讼调解制度，具体如下：

　　（一）实行调审分离的诉讼模式

　　所谓调审分离，是指将调解与审判分解成相互独立的程序，由不同的法官分别负责调解和裁判，以达到调者不审，审者不调。笔者认为，调审分离应该是在保留诉讼调解制度的前提下，将调解与审判予以适当分离，即调解仍然在法院内部进行，但案件的调解和审判分别由不同的法官予以主持。

　　因为这种模式可以根除我国民事诉讼调解制度中最主要的弊端，即调解的自愿性难以保证的问题，导致这个问题的根源就是我国这种调审合一的模式，参与调解的法官同时兼具该案的审判权。“这样的制度设计不仅使调解与判决这两种性质上存在重大差异的解决纠纷的制度经常处于紧张和冲突状态，而且也使调解的自愿性受到严重的损害，以判促调、以判压调成为久治不愈的顽症。”调审的适当分离要求案件的调解与审判分别由不同的法官主持，使得主持调解的法官不再享有对该案的审判权。参与调解的法官的强制性根源被剥夺后，当事人就不必担心法官在将来的审判中会作出对自己不利的裁判而违心地接受调解方案，从而彻底地解决了法官在调解过程中那种或明或暗的强制调解问题。另外，这种调审分离的模式还可以消除案件的调解对后续审判的影响。我国的调审合一模式使得调解案件的法官享有继续参与案件的审判工作的权利，这就很容易导致该法官在审理案件时形成的先入为主的观念，从而作出对当事人不利的裁判。将案件的调解者与审判者实行分离后，正好可以消除这种弊端。

　　（二）限制调解程序的启动

　　根据我国民事诉讼法的规定和最高人民法院的司法解释，调解程序可以根据当事人的申请和人民法院依职权决定两种方式开始。调解的本质特征是当事人的意思自治，调解程序依当事人的申请开始当然无可厚非。但是，调解程序如果由人民法院依职权决定而开始却存在着问题。原因在于，法院超职权主义色彩的介入会使双方当事人的诉讼权利受到一定的压制，从而导致强制调解的出现。笔者建议，我国诉讼调解程序的启动应限定只能依当事人的申请开始，申请的方式可以是书面形式，也可以是口头形式，而将由人民法院依职权决定开始的规定予以取消。这样的规定不但能够排除强制调解，而且更能体现调解的自愿原则。

　　（三）强化对当事人的权利保护

　　在现代法治社会，法制的一般要求是保护当事人的合法权利免受侵害，从而达到维护当事人利益的目的。诉讼调解作为我国法院解决民事纠纷的一种重要方式，在保护当事人的合法权利方面起着十分重要的作用。但是，在司法实践中，调解的成功一般是以牺牲一方当事人的利益为前提的。显然，这与法制的一般要求相矛盾。基于这个原因，笔者建议，人民法院在调解程序中，在当事人自愿的基础上，对那些明显欠缺公平的调解协议应当仔细进行审查，以确定调解协议的达成是否存在欺诈、胁迫等违背当事人意愿的行为。对于存在上述情形的，人民法院应拒绝调解，同时，人民法院应当向当事人予以说明，通过诉讼的方式同样可以保护自身的合法权利，而且，权利的保护会更加公平。当然，若调解协议的达成确系当事人的本意，为尊重当事人的意愿，法院则不应干预。


【参考文献】

［1］李浩:《民事审判中的调审分离》，载于《法学研究》，1996年第4期

［2］章武生著:《民事简易程序研究》，中国人民大学出版社2002年版

［3］王红岩:《试论民事诉讼中的调审分立》，载于《法学评论》，1999年第3期

［4］李浩:《调解的比较优势与法院调解制度的改革》，载于《南京师大学报(社会科学版)》2002年第4期
国家测绘局 国家工商行政管理局


测绘市场管理暂行办法
国家测绘局 国家工商行政管理局


第一章 总 则
第一条 为了培育和发展测绘市场，规范测绘市场行为，维护测绘市场活动当事人的合法权益，促进测绘事业为社会主义现代化建设服务，根据《中华人民共和国测绘法》及国家有关法律、法规，制定本办法。
第二条 本办法适用于从事测绘活动的企业、事业单位、其它经济组织、个体测绘业者相互间以及他们与其他部门、单位和个人之间进行的测绘项目委托、承揽、技术咨询服务或测绘成果交易的活动。
测绘市场活动的专业范围包括：大地测量、摄影测量与遥感、地图编制与地图印刷、数字化测绘与基础地理信息系统工程、工程测量、地籍测绘与房产测绘、海洋测绘等。
第三条 县级以上人民政府测绘主管部门和工商行政管理部门负责监督管理本行政区域内的测绘市场。
第四条 测绘市场活动当事人必须遵守国家的法律、法规，不得扰乱社会经济秩序，不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。
第五条 测绘市场活动应当遵循等价有偿、平等互利、协商一致、诚实信用的原则。
第六条 禁止测绘市场活动中的不正当竞争行为和非法封锁、垄断行为。

第二章 测绘市场活动当事人条件
第七条 进入测绘市场承担测绘任务的单位、经济组织和个体测绘业者，必须持有国务院测绘行政主管部门或省、自治区、直辖市人民政府测绘主管部门颁发的《测绘资格证书》，并按资格证书规定的业务范围和作业限额从事测绘活动。
第八条 从事经营性测绘活动的单位、其它经济组织、个体测绘业者，依照国家有关规定，须经工商行政管理部门核准登记，在核准登记的经营范围内从事测绘活动。
第九条 测绘事业单位在测绘市场活动中收费的，应当持有物价主管部门颁发的《收费许可证》。
第十条 测绘项目委托方须符合有关法律法规规定的资格，其委托行为应当符合法律法规的规定。
第十一条 在中华人民共和国领域和管辖的其他海域内，外国的组织、个人单独进行测绘或与中华人民共和国有关部门、单位合作进行测绘活动的，须报经国务院测绘行政主管部门审查批准。
第十二条 台港澳人员在大陆进行测绘活动的，须报经国务院测绘行政主管部门审查批准。

第三章 测绘合同当事人的权利和义务
第十三条 委托方的权利和义务。
委托方的权利：
（一）检验承揽方的《测绘资格证书》；
（二）对委托的项目提出符合国家有关规定技术、质量、价格、工期等要求；
（三）明确规定承揽方完成的成果的验收方式；
（四）对由于承揽方未履行合同造成的经济损失，提出赔偿要求；
（五）按合同约定享有测绘成果的所有权或使用权。
委托方的义务：
（一）遵守有关法律、法规，履行合同；
（二）向承揽方提供与项目有关的可靠的基础资料，并为承揽方提供必要的工作条件；
（三）向测绘项目所在省、自治区、直辖市测绘主管部门汇交测绘成果目录或副本；
（四）执行国家规定的测绘收费标准。
第十四条 承揽方的权利和义务。
承揽方的权利：
（一）公平参与市场竞争；
（二）获得所承揽的测绘项目应得的价款；
（三）按合同约定享有测绘成果的所有权或使用权；
（四）拒绝委托方提出的违反国家规定的不正当要求；
（五）对由于委托方未履行合同而造成的经济损失提出赔偿要求。
承揽方的义务：
（一）遵守有关的法律、法规，全面履行合同，遵守职业道德；
（二）保证成果质量合格，按合同约定向委托方提交成果资料；
（三）根据各省、自治区、直辖市人民政府对测绘任务登记的管理规定，向测绘主管部门进行测绘任务登记；
（四）按合同约定，不向第三方提供受委托完成的测绘成果。
第十五条 进行测绘市场活动时，当事人不得对他人的测绘成果非法复制、转借，不得侵犯他人测绘成果的所有权和著作权。

第四章 测绘项目的招投标及承发包管理
第十六条 进入测绘市场的测绘项目，金额超过五十万元的及其它须实行公开招标的测绘项目，应当通过招标方式确定承揽方。
测绘主管部门和工商行政管理部门负责测绘项目招、投标的监督管理。
第十七条 测绘项目进行招标时，须组织评标委员会，评标委员会由招标单位与当地测绘主管部门和工商行政管理部门组成。
重大测绘项目的评标委员会由省级以上测绘主管部门和工商行政管理部门及有关专家组成。
第十八条 招标单位须制定规范的招标文件，为投标单位提供有关资料。投标单位须按招标文件的要求填写标书。
第十九条 投标单位应以其实力参与竞争，禁止投标单位之间或招投标单位之间恶意串通，损害国家或者第三方利益。
第二十条 评标工作应实行公正、公开的原则，当众开标、议标、确定中标单位。
第二十一条 测绘项目的承包方必须以自己的设备、技术和劳力完成所承揽项目的主要部分。测绘项目的承包方，可以向其他具有测绘资格的单位分包，但分包量不得大于该项目总承包量的百分之四十。分包出的任务由总承包方向发包方负完全责任。
第二十二条 测绘项目的招投标及承发包，必须遵守国家的有关法律法规，禁止行贿、受贿、索贿、帐外暗中“回扣”等违法行为。

第五章 合同管理
第二十三条 测绘项目当事人应当按照《中华人民共和国经济合同法》的有关规定，签订书面合同，使用统一的测绘合同文本。测绘合同示范文本由国家工商行政管理局和国家测绘局共同制定。
第二十四条 当事人签订测绘合同的正本份数，由双方根据需要确定并具有同等效力，自双方签字盖章后由双方分别保存。
第二十五条 在测绘合同中应明确规定合同标的技术标准。合同工期按照国家测绘局制定的《测绘生产统一定额》计算。合同价款按照国家测绘局颁发的现行《测绘收费标准》或国家物价主管部门批准的测绘收费标准计算。
第二十六条 当事人双方应当全面履行测绘合同。测绘合同发生纠纷时，当事人双方应当依照《中华人民共和国经济合同法》的规定解决。
第二十七条 当事人双方应当及时结算价款，不得拖欠。

第六章 质量与价格管理
第二十八条 进入测绘市场的测绘项目，应当严格执行国家统一的技术规范和质量标准（包括国家标准和行业标准），确保测绘产品质量。
国家标准和行业标准中未作规定的，双方可在合同中约定，并按合同约定的标准执行。
测绘成果质量不合格的，不得交付使用。
第二十九条 各级人民政府技术监督行政主管部门批准的测绘产品质量监督检验机构，是对测绘产品质量进行监督检验的指定单位，测绘单位应当按规定如实向其提供抽查样品，测绘项目委托单位也可以委托其进行产品检验。
第三十条 对已交付使用的测绘成果，因不符合合同规定的质量标准出现质量不合格并造成损失的，由测绘单位负责。
对于重大质量责任事故，测绘单位须向测绘主管部门及时报告。测绘主管部门按国家有关规定进行调查处理。
第三十一条 测绘项目承揽和测绘成果交易收费标准为国家测绘局颁布的《测绘收费标准》。除国家定价的测绘产品以外，其它测绘产品价格实行市场价格。
第三十二条 对已列入《测绘收费标准》的测绘产品，计费不得低于《测绘收费标准》规定标准的百分之八十五。

第七章 法律责任
第三十三条 未领取《测绘资格证书》进行测绘或者超经营范围进行测绘的，或者通过伪造、涂改、借用、租用《测绘资格证书》的手段非法经营测绘业务的，由市（地）级以上测绘主管部门会同工商行政主管部门视其情节给予通报批评、责令停止测绘、没收违法所得的处罚，可以并
处违法所得百分之五十到百分之百的罚款。
第三十四条 未按规定进行测绘任务登记，未汇交测绘成果目录或副本的，由市（地）级以上测绘主管部门通报批评、责令停止测绘；情节严重的，由省级以上测绘主管部门吊销其《测绘资格证书》。
第三十五条 测绘成果不合格给用户造成损失的，测绘单位应当承担赔偿责任，同时，由市（地）级以上测绘主管部门给予通报批评；情节严重的，由省级以上测绘主管部门吊销其《测绘资格证书》。工商行政管理部门依照企业登记有关规定予以处罚。
第三十六条 非法复制、转让或者转借测绘成果的，由测绘主管部门给予通报批评，可以并处不低于违法所得的罚款。
侵犯测绘成果著作权的，由著作权行政主管部门按有关法律、法规的规定处罚。
第三十七条 测绘项目承包者的分包量大于总包量百分之四十的，或向没有相应测绘资格的单位、个人分包或转包的，由市（地）级以上测绘主管部门责令其停止测绘；情节严重的，由省级以上测绘主管部门吊销其《测绘资格证书》。工商行政管理部门依照有关法律、法规予以处罚。

第三十八条 违反本规定压价竞争的，或者有其它不正当竞争行为的，由县级以上工商行政管理部门依照《反不正当竞争法》的有关规定给予处罚。
第三十九条 当事人对测绘主管部门或工商行政管理部门处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内，向做出处罚决定的测绘主管部门或工商行政管理部门的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以在接
到处罚通知之日起十五日内，直接向人民法院起诉。逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，拒不执行处罚决定的，由做出处罚决定的测绘主管部门或工商行政管理部门申请人民法院强制执行。

第八章 附 则
第四十条 本办法由国家测绘局和国家工商行政管理局共同负责解释。
第四十一条 本办法自1995年7月1日起施行。



1995年6月6日