中美两国反垄断起诉资格比较研究
陈承堂



关键词: 反垄断法/反垄断起诉资格/直接损害规则/反垄断损害
内容提要: 反垄断起诉资格作为反垄断民事诉讼的门槛性要件，是反垄断法私人实施机制的关键所在。通过对美国《克莱顿法》第4条与《中华人民共和国反垄断法》第50条的考察，我们发现这两个条文的文本结构是相同的。然而，在具有相同文本结构的背后是迥异的实务规则，即经过直接损害规则与反垄断损害理论层层过滤的反垄断起诉资格并不像最高人民法院所设想的那样——遭受“损失”并且与“本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”都享有反垄断起诉资格。而《中华人民共和国反垄断法》第50条单倍损害赔偿的制度设计使得中国反垄断起诉资格的完善面临一个两难选择。


一、问题的提出

反垄断民事诉讼又称反垄断私人诉讼，是指公民、法人和其他组织等垄断行为利害关系人依据反垄断法直接向法院提起诉讼，以追究垄断行为人的民事责任尤其是损害赔偿责任的诉讼。[1]《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”也就是说，我国法律明确了民事诉讼为《反垄断法》的一种实施方式。但是，就反垄断起诉资格[2]而言，“该条规定仅是一个宣示性的规定，要真正发挥作用有待于一些具体的制度性规定加以补充”。[3]为此，2008年7月28日发布并实施的《最高人民法院关于认真学习和贯彻〈中华人民共和国反垄断法〉的通知》（以下简称《通知》）规定：“当事人因垄断行为提起民事诉讼的，只要符合民事诉讼法第108条和反垄断法规定的受理条件，人民法院应当依法受理，并依法审判”。可见，只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第108条和《反垄断法》第50条的规定，“人民法院可以直接受理受害人提起的反垄断民事诉讼”。[4]正如有学者指出的，“只要是因垄断行为受有损失的主体，不管其是竞争者、中间商、零售商，还是消费者，均可成为求偿权利人”。[5]

《通知》作出如是规定似乎并不是中国的独创，而是借鉴了其他国家的相关做法。因为，“纵观各国的反垄断立法，无论是以德国、日本、韩国为代表的统一立法模式，还是以美国为代表的分散立法模式，大多设有民事救济条款，明确规定了非法垄断行为侵犯他人利益时所应承担的民事赔偿法律责任”。[6]然而，根据美国的反垄断民事诉讼实践，联邦法院早就认为并不是产生于反垄断法违法行为的每一个损害都是《克莱顿法》第4条项下可补偿的。[7]“虽然联邦法院的起诉资格一直是接受传统的宪法学分析，但是反垄断法有其特有的起诉资格要件。”[8]易言之，反垄断起诉资格除了满足传统的宪法性要件之外，“反垄断原告必须满足额外的标准”。[9]

由此引发的问题是：根据这一表面相同的民事责任条款，遭受“损失”并且与“本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”是否都可以享有反垄断起诉资格呢?由于“反垄断私人诉讼制度源于美国”，[10]笔者将以美国反垄断起诉资格理论为参照，反观中国反垄断起诉资格相关要件的缺陷，探讨其完善路径。

二、反垄断起诉资格的初步框架

（一）相同的文本结构

1.《克莱顿法》第4条

在美国，反垄断民事诉讼制度的确立已有一个多世纪。它最早规定于1890年《谢尔曼法》的第7条——“任何由于反垄断法所禁止的事项而遭受营业或财产损害的人，可在被告居住的、被发现或有代理机构的地区向美国地区法院提起诉讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费”。随后，“该条款被有效地‘搬到’24年之后制定的《克莱顿法》的第4条”。[11]根据《克莱顿法》第4条的规定，构成反垄断起诉资格要件的关键词包括：“人”、“损害”、“营业或财产”以及“由于”这一因果关系。[12]具体而言，“有资格提起《克莱顿法》第4条项下民事诉讼的‘人’包括自然人和法人，其中法人包括公司和社团”；[13]“为了符合第4条，原告的损害必须是一个法律上的损害——对法律权利的侵犯——有别于他作为公众的一员所遭受的损害”；[14]“原告必须证明他的‘损害’与被告的非法行为之间的某种因果联系”；[15]“所起诉的损害必须是原告的‘营业或财产’所遭受的，并且这些术语要按照它们一贯和通常的含义进行理解”。[16]

上述《克莱顿法》第4条的4个关键词形成了反垄断起诉资格两方面的限制：第一，原告必须是其“营业或财产”遭受损害的“人”；第二，违法行为与损害之间必须存在某种因果关系，也就是说，原告的损害必须是“由于”反垄断法所禁止的事项而出现的。上述第一个限制近年来已相当微弱。美国联邦最高法院认为，应赋予“任何人”和“营业或财产”术语以其“自然的广泛而又独特的意义”。因此，这一表达很少对私人原告依据反垄断法提起诉讼的权利形成障碍。[17]第二个限制“由于”术语只不过是一个原告证明他所遭受的“营业或财产”损害与被告的反垄断违法行为具有因果关系的通常要件，即他要证明事实上的因果关系。为了满足这一要件，原告只需要表明，该违法行为是他遭受损害的实质上的或重要的原因，而不在于它是唯一的原因。[18]

2.《反垄断法》第50条

根据《反垄断法》第50条的规定，经营者实施垄断行为，对他人造成损害的，学界一般认为其在性质上应属于侵权。[19]对此，我国台湾地区的学者也认为：“公平法违法之效果虽涉及刑事、行政、民事赔偿责任，如单就民事赔偿责任而言，其内容应属民事纠纷，基本上应以现代之损害赔偿法论为前提，但公平交易法应属特别法，故除公平法如有特别规定者外，方适用民法一般损害赔偿之规定”。[20]

虽然各国侵权行为的构成要件有不同的模式，但“侵权行为之构成要件，基本上应有‘行为’、‘损害’及‘因果关系’三者”。[21]国内学者确实也是从这三个要件阐述经营者实施垄断行为的民事责任的。[22]具体而言，经营者所实施的“垄断行为”是侵权责任的违法行为要件，给他人造成的“损失”是损害要件，此外，“垄断行为”与“损失”之间还须存在因果关系。

综上，通过对《克莱顿法》第4条与《反垄断法》第50条的考察，我们发现这两个条文的文本结构是相同的。因为在美国，最初的反垄断民事诉讼也被界定为侵权救济。[23]但是，文本结构的相同并不表明两者实务上的起诉资格规则就是一致的。对于采行判例法规则的美国，或许更应该考察的是其反垄断法判例中的起诉资格规则。

（二）迥异的实务规则

因为典型的反垄断违法行为将通过经济活动的“涟漪效应（ripple effect）”损害无数潜在的原告成员，联邦法院已通过对第4条嫁接一个起诉资格要件来限制获得三倍损害赔偿的救济，[24]所以，自从美国反垄断民事诉讼实施以来，“反垄断起诉资格分析的基本手段——抑或可能成为明显的障碍——是‘直接损害’规则”。[25]也就是说，“原告证明他‘由于’反垄断违法行为而遭受‘营业或财产’的‘损害’是不够的；他还必须证明该损害是直接对他造成的。为满足这一司法上建立的要件，原告必须表明他的损害不是其他人遭受损害的后果”。[26]该规则又被称为损害的直接性规则。直接损害规则仅允许那些被认为遭受了被禁止的反竞争活动的“直接的”或“最接近的”损害的人提起私人诉讼。那些宣称的损害被认为是反垄断违法行为的“间接的”、“遥远的”、“附属的”、“偶然的”或“派生的”结果的原告则被拒之门外。[27]在某种意义上，美国反垄断起诉资格法的发展主要来自于对直接损害规则的阐述。

1.直接损害规则的演化

反垄断起诉资格的直接损害规则是早期两个私人反垄断案件——“艾姆斯诉美国电报电话公司案”和“罗卜诉伊斯门柯达公司案”（以下简称“罗卜案”）的非正式产物。[28]该规则实际上产生于这两个案件所提出的公司法问题。两个案件的原告都是由于被告被指控的反垄断违法行为而破产的公司的股东。根据传统公司法理论，只有公司——而不是它的股东——可以提出诉讼以主张该公司所遭受的损害，法院在两个案件中都认为股东没有提起诉讼以主张他们的股票价值降低的起诉资格。[29]该理论在这里的运用应该是无可指责的。当然，随着公司法理论的发展，尤其是股东派生诉讼的兴起使得股东得以公司的名义提起诉讼。然而，在反垄断法语境下，当股东提起诉讼以主张实际上包含于公司的诉讼请求之内的赔偿时，则有必要防止可能产生的双重救济和多重诉讼。

尽管传统的公司法处理《克莱顿法》第4条项下的股东起诉资格问题绰绰有余，但在“罗卜案”中，法院为该裁决提供了一个可供选择的理由。法院认为，原告不能获得救济是因为他作为股东的损害是“间接的、遥远的，并且是附属的”，违法行为“针对的是该公司，而不是股东个人”。[30]有意思的是，由于“罗卜案”经常被援引，在本可以适用公司法理论而无需援引直接损害规则的案件中，这一规则却逐步演变为反垄断起诉资格的标准。并且自彼时起，该规则的运用几乎不存在例外。根据这一规则，法院否定了遭受损害的消费者的供应商、被许可人的许可方、经销商的特许人、雇员的雇主以及承租人的出租人的起诉资格。[31]此外，联邦最高法院甚至采用直接损害规则来排除分销链中间接购买者的三倍损害赔偿救济，从而形成了著名的间接购买者规则。例如，在“伊利诺斯砖公司诉伊利诺斯州案”中，法院认为，虽然直接购买者已经转嫁了违法者的过高要价，但间接购买者不能对反垄断违法者提出三倍损害赔偿诉讼。[32]其理由是，双重救济的风险太大，以致不能让直接和间接购买者都能根据其对被转嫁的过高要价的消化多少而对同一个过高要价行为主张损害赔偿。[33]同样，在“夏威夷诉标准石油公司案”中，法院运用直接损害规则否认了一个认为反垄断违法行为对其经济造成损害的州以政府监护人的身份提出的三倍损害赔偿主张，因为这种损害仅仅反应了该州公民的可以寻求救济的营业或财产的损害。[34]

作为判例，直接损害规则的诞生尽管是偶然的，地位也不是很清晰，但下级联邦法院在20世纪50年代开始将损害的直接性视为反垄断起诉资格的必要条件。[35]例如，联邦第二巡回法院1955年曾明确宣称：“那些只是偶然为反垄断违法行为损害的人没有要求三倍损害赔偿的起诉资格；只有那些为反垄断违法行为直接针对的对象，或者直接损害的人，才可以要求救济”。[36]尽管法院后来不得不用一系列新的事实情况来解释起诉资格问题，但自从20世纪50年代以来，起诉资格问题的分析一直按照直接损害规则或其某些变形进行。具体而言，“下级联邦法院制定的直接损害规则的各种变形包括：‘目标区域’标准，利益范围标准和权衡标准”。[37]

2.直接损害规则的实质

正如前文所述，反垄断违法行为可能具有某种损害各种经济活动主体的涟漪效应的性质，但并非所有这些主体都有主张反垄断诉讼请求的起诉资格。从历史的角度考察，《克莱顿法》第4条的“理由”（或因果关系）要件在法庭上得到了最多的关注。法院强调：“尽管第4条措辞宽泛，但是违法者只要超出了某一点就不应该承担责任。”[38]法院是通过近因（legal cause）理论来确定这一点的。[39]也就是说，反垄断民事诉讼的原告一旦满足了上文所述的《克莱顿法》第4条项下两方面的限制条件之后，还必须表明近因。正如联邦第四巡回法院所指出的：“目前该决定的支点是，被告被指控的行为是否是原告所主张的损害的近因。如果损害仅仅是偶然的或附属的，或者如果被告的反垄断违法行为离该损害是如此之远以致只是一个遥远的原因，原告就没有‘由于反垄断法所禁止的事项’而遭受《克莱顿法》所设想的损害。”[40]