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【案情】
2005年7月，被告人屈某接受陈某、官某的请托，违规将罪犯赖某从广东某监狱调到湖南省某监狱服刑。赖某在岳阳监狱服刑期间，被告人屈某伙同刘某及周某、向某（均另案处理）除对赖某在劳动改造方面给予关照外，在屈某的默许下，周某又安排向某违规为赖某办理保外就医，向某通过送红包、给好处后，要求该监狱的医生龚某出具假病情检验报告，伪造了罪犯赖某患了尿毒症的危重病情，导致赖某被违规办理保外就医。期间，被告人屈某、刘某和周某、向某共从赖某之妻马某处接受好处费一百多万元。

【分歧】

第一种意见认为，被告人屈某只构成受贿罪，屈某没有实施徇私舞弊暂予监外执行的行为，不构成徇私舞弊暂予监外执行罪。

第二种意见认为，被告人屈某触犯数罪，是牵连犯，应择一重罪处罚，以受贿罪定罪量刑。

第三种意见认为，被告人屈某触犯数罪，应以受贿罪和徇私舞弊暂予监外执行罪并罚。

【评析】

徇私动机的渎职犯罪，经常与受贿行为交织在一起。即行为人收受他人贿赂甚至索取贿赂，以此作为交换条件，利用职务便利为他人谋取违背自己职责要求的利益。在具体的犯罪过程中虽然有多人受贿，有共同的犯罪动机和具体的犯罪意思联络，但在渎职犯罪行为中却往往由少数人具体操作。对该行为定罪时，均应当以受贿罪和徇私型渎职罪并罚。笔者同意第三种意见，理由如下。

（一）、被告人刘斌收入他人贿赂，对徇私舞弊暂予监外执行的犯罪事实知晓，并与其他共犯达成共识，形成默契，虽未具体实施徇私舞弊暂予监外执行的犯罪行为，仍然构成徇私舞弊暂予监外执行罪的共犯。

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。对于在共同犯罪中只参与共谋而没有具体实施犯罪行为是否构成共犯，在我国刑法界争议，但主流观点明确认为：仅参与共谋而未参与实行行为的，仍旧构成共同犯罪。所谓共谋是指二人以上为了实施特定的犯罪而进行的谋议，可能是策划实施犯罪，也可能是商讨如何实施犯罪，或者二者兼而有之，可见共谋本身就是共同犯罪行为，所以参与犯罪谋议而未参与犯罪实行，应当认为构成共同犯罪。依据分工的不同,我国刑法理论将共同犯罪人划分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯。而对于帮助犯的共谋行为往往是对已经具备犯罪意图的组织犯或实行犯承诺参与犯罪并对实行犯进行物理上加功或精神上的鼓励。其共谋的内容是对组织犯或实行犯承诺帮助实行犯提供物质便利或精神鼓励,当然,这种承诺的表现形式可以是明示的,也可以是默许或默认。

本案中被告人屈某明知其他同伙的犯罪意图，亦明知其他同伙将会为行贿人的不当利益徇私舞弊，违反国家法律，将不符合暂予监外执行条件的罪犯暂予监外执行。仍然积极收受贿赂，对其他同伙人的行为表示默许，并提供公共权力上的便利和精神上的支持，对本案中徇私舞弊渎职行为的发生产生重大的推动作用。因此被告人曲某的行为是典型的共犯行为。应以徇私舞弊暂予监外执行的共犯论处。

（二）、被告人屈某应以受贿罪和徇私舞弊暂予监外执行罪两罪并罚。

徇私作为渎职犯罪的一种常见动机，往往是与受贿紧密相连的，对于国家工作人员在犯渎职罪的同时又收受他人财物构成受贿罪，是否应当按牵连犯处罚？在司法实践中争议颇多。

刑法第三百九十九条第三款规定，对犯徇私枉法罪或枉法裁判罪同时又构成受贿罪的，应依据刑法处罚较重的规定定罪处罚，对刑法这一规定，在理论界和司法实践部门存在两种不同观点：

一种观点认为，刑法第三百九十九条第三款属于提示性规定，即在徇私枉法或枉法裁判与受贿之间出现牵连时，应按从一重罪处断原则处理。立法者是为了防止司法机关在实践操作中出现疏忽而作出这一规定，是对刑法理论关于牵连犯处理原则的一种重申，这并不排斥对其他渎职行为与受贿行为存在牵连时，同样也可以适用从一重罪处罚的原则。

另一种观点认为，该条款的规定是刑法对枉法行为与受贿行为存在牵连时在处罚方式上所作的特别规定，不具有普适性，对其他渎职行为和受贿行为发生牵连的情形，不能按从一重罪处罚的原则处理。

笔者认为，对渎职受贿行为除刑法第三百九十九条的特别规定以外，应当实行数罪并罚。理由如下：

１、是我国刑法罪刑法定原则的客观要求。依据该原则，对渎职受贿行为的处罚应当有明确的法律依据。而我国刑法对牵连犯及其处罚原则并未在法律上予以明确，因此对牵连犯从一重罪处断原则不能作为渎职受贿行为的处罚的法律依据，而数罪并罚才是我国刑法处理一人犯数罪的刑法依据。至于我国刑法第三百九十九条关于徇私枉法、枉法裁判罪与受贿罪存在牵连关系时从一重罪处断的规定，属于刑法的例外规定，无普遍适用的效力。有人认为该条属提示性规定，笔者认为，这是有失偏颇的，因为牵连犯不仅会出现在渎职罪中，在刑法分则其他章节的具体罪名中同样会涉及，那么刑法为何要单单在渎职罪的这一条中予以特别提示呢？况且如果对牵连犯适用从一重罪处断原则是普遍适用的原则，那么刑法何不如在总则中对此予以明确。在单个罪名中提示，不仅起不到提示作用，反而会引起诸多疑问，给执法者造成误导。

其实关于渎职受贿行为的处罚原则，在全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中已有规定，即：“因受贿进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”虽然这一单行刑法因刑法的修订而失效，但从中反映出我国立法机关对渎职受贿行为如何处理的立法意图是明确的。最高人民法院刑一庭在《关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》中亦有类似的指导意见：受贿兼有徇私舞弊减刑、假释的，同时符合两个罪的构成，应当认定为两罪，实行数罪并罚。

２、是司法实践的必然选择。笔者认为对渎职受贿行为适用从一重罪处断原则客观上会导致以下弊端：

其一，反面引导侦查。渎职和受贿是两个独立的犯罪行为，检察机关依法应当查清全部犯罪事实，但如果对渎职受贿行为，在处理时只追究一罪，那么对检察机关而言，查清在法律上不追究刑事责任的另一罪就没有实质上的法律意义，这必然导致办案经费不足的侦查部门在办案时只择一罪查处，而放弃对另一罪的侦查。

其二，逆向诱导罪犯。从犯罪人心态看，既然受贿后再触犯渎职罪无需承担法律责任，那么行为人在渎职的同时就可以肆意受贿。

综上所述，本案中被告人屈某在收受他人贿赂后，徇私舞弊，为不具备暂予监外执行条件的罪犯办理暂予监外执行手续，无视国家法律。不仅违反国家工作人员职务活动的廉洁性这一客体，同时也影响国家机关的正常活动与公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖。应以受贿罪和徇私舞弊暂予监外执行两罪并罚。



见义勇为者造成不法加害人受伤害应适用《刑法》的哪个条款？

龙城飞将


　　小偷骑着同事的助力车要跑，洛阳小伙曹天(化名)连忙追去。追赶过程中责令小偷停车未果，他抽出身上的皮带朝小偷身上抡去。结果，小偷侧身躲避，失去平衡后摔倒在地，致严重颅脑损伤而死亡。　　
　　他当天到公安局自首。随后检察院提起公诉，认为他明知自己的行为会造成他人身体上的伤害，却放任这种结果发生，最终造成他人死亡的后果，构成故意伤害罪。
　　辩护律师认为，曹天当时的行动是见义勇为的合法行为，小偷的死属意外事件，曹天不构成犯罪。
　　一审法官认为，被告人曹天应当预见到向高速行驶的二轮助力车驾驶人施加外力，可能造成翻车伤人的结果，但为追赶小偷取回被盗物品，疏忽大意没有预见，导致小偷死亡，其行为应构成过失致人死亡罪。公诉机关指控的罪名不能成立。法院判处其有期徒刑3年，缓刑3年，曹天同事三人共同赔偿小偷家属经济损失共计2.5万元。
　　此案引发一些讨论。
　　我同意法官的判决，同时，我认为，法官在此案的判决中也是考量了曹天见义勇为的因素。法官思维的逻辑顺序是：曹天追赶小偷属见义勇为行为——他疏忽大意没有预见可能的危险导致小偷倒地后身亡——构成过失致人死亡罪。关于其见义勇为的因素，我引用我国《刑法》和《民法通则》中紧急避险的条款来分析。详见《见义勇为者造成不法加害人受伤害的法律责任探讨——简论我国《刑法》和《民法》关于见义勇为和紧急避险的法律规定，兼及曹天案答雅典博友法家梁剑兵、新浪博友释之》。 　如果把“避险”理解为规避风险，我的观点可以成立。
　　法家梁剑兵不同意我的观点，他认为紧急避险就是逃避危险，避险人要有“逃避”的动作。曹天是在“追”，因而不是“避”？他认为这个案子属“疏忽大意的过失致人死亡与意外事件致人死亡的分歧”，但没有作出论证。我觉得，曹天用皮带抡向小偷造成小偷倒地身亡，不能算是意外事件致人死亡。意外只能是行为人意料之外，不能是行为人自己主动的行为。这样，法家的观点就只能有一种选择，疏忽大意过失致人死亡。这是法家逻辑的必然结果。
　　如果法家同意这样的选择，那他的选择就是对的。根据《刑法》过失致人死亡罪的刑罚显然大大地低于故意伤害致人死亡罪或故意杀人罪。
　　在曹天案中，法官之所以判三年，缓三年，同时是因为还考虑到曹天是实施追赶小偷这种见义勇为的行为。所以，本案中曹天的行为实际上是由《刑法》15、21、233这三个法条来规制，不可割裂这三个法条之间的关系。对这个案件的法律适用，应当循着案件发生的顺序决定。曹天对小偷摔死负有责任，适用《刑法》15条，“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”他追赶小偷是紧急避险行为，造成小偷死亡，应当适用21条，应当承担刑事责任。他是过失致人死亡的，适用《刑法》233条：“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑”。但根据21条，对他应当减轻或免除刑罚。所以，我认为该案法官的判决是正确的。如果不考虑其见义勇为的行为，对曹天的刑罚一定不可能是缓刑。

　　博友释之和wensidun既不同意法家梁剑兵的观点，也不同意我的观点。他们认为曹天案应属正当防卫。尽管小偷离开的作案现场，但是逃离行为是盗窃行为的延续。正如盗窃犯转化为抢劫犯的过程中，其法定要求“当场”是包含从盗窃现场逃离后的连续追逃过程中使用暴力或者以暴力相威胁都转化为抢劫罪。为了同事的财产受到不法侵害，也可以实施正当防卫。
　　他们还认为，刑法理论上正当防卫和紧急避险均称为“阻却违法行为”，其中，还有见义勇为等，只是刑法没有单列规定而已。事实上，法学专家认为，只要是公共利益、他人的合法权益非本人之义务，为公共利益、他人合法权益而为行为应属见义勇为。
　　对此，我提出疑问：需要注意的是，小偷已经逃离现场，追赶及用皮带向小偷抡去导致小偷倒地身亡，若依博友释之和wensidun的观点，“制止不法侵害的行为”似乎也说得过去。这样看来，似乎我国立法中“紧急避险”和“正当防卫”中均含有对见义勇为规定的意思。但是，似乎这两项特殊的规定中又不全是见义勇为，这两个法条给人更多的想像空间是直接受到侵害的行为人，当事人，局外人参与其间见义勇为并非法定义务。所以，还需要我们认真梳理。
　　实际上，１.曹天不是为自己，而是为同事的助力车被盗去追赶小偷；２.小偷已经离开了盗窃的现场，曹天去追赶，似乎与正当防卫的规定条件差异更大些。３.我认为，单从字面意思，我国的刑法、民法及英语的文字中都是在紧急避险中涵盖了见义勇为的行为。４.立法存在问题，其一，缺乏明确的见义勇为条款；其二、从文字中能读出“紧急避险”中包含见义勇为的内容，但没有明确规定，只能从见义勇为的规定中找出其总括的意思。

　　释之认为，法家梁剑兵对紧急避险中的避险的理解有很大的偏差。这里的避险不是逃避之意，而是避免、避开之意，即让某合法权益避免、避开正在面临的危险。不存在我追彼逃不是避，我逃彼追才是避的问题。在曹天案中，合法权益是同事的的电动车，如按梁剑兵的解释，曹天也“逃”，那曹同事的电动车还能避免“险”吗？另外，曹天的维权行为是针对不法侵害者——小偷实施的，按正当防卫比较恰当。关于法家的观点，我与他是一致的。

　　在理论研究与司法实践中，“正当防卫”与“紧急避险”总是结下不解这缘。Wensidun指出两者的区别：正当防卫与紧急避险最主要的区别是，正当防卫对不法侵害人实施，而紧急避险是对第三者实施。如果属于对不法侵害人实施损害，就肯定不属于紧急避险了。换句话说，紧急避险的受害方肯定不是不法侵害人。
　　对此，我的观点是，刑法21 条“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”和民法通则129条“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任”似乎都没有规定紧急避险一定是第三者，第三者之说是否学术上的观点，并非法律的直接规定？
　　总之，一、正当防卫和紧急避险这两个概念使人容易混淆，即使是学法的人也不容易分清楚，不能不说是立法的遗憾。二、如果见义勇为的行为造成一定的损害，从民法上需要赔偿，刑法上需要承担刑事责任，是否正当防卫和紧急避险就涵盖了见义勇为的全部内容。三、有没有独立出见义勇为立法的可能性？现实性？必要性？

2010-4-5
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