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中国传统法律思想的主要体系、线索和精神/张福坤

时间:2024-07-23 19:07:35 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8394
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中国传统法律思想的主要体系、线索和精神

张福坤


  中国历史文化悠久,有发达的政治史文化史,也同样有发达的法律史乃至法律思想史,中国古代涉及法律思想的人物尤其多,这便使得中国法律思想史内容丰富多彩。中国法律思想史是法学的重要组成部分,杨鸿烈先生把中国法律思想史定义为“是研究中国几千年来各时代所有支配法律内容全体的根本原理,同时并阐明此等根本原理在时间上的变迁与发达及其在当时和后代法律制度上所产生的影响。”当今,法律思想史的研究已经取得丰硕成果,看到成就的同时存在的问题和缺陷也不容忽视,中国法律思想史的体系仍然需要进一步加以完善。笔者在本文中试图在梳理中国传统法律思想的发展过程中按照自己的理解粗略勾勒出中国法律思想史的体系。

一、《中国法律思想史》研究状况简评:

  自中国法律思想史作为一门学科诞生以来,各种思想史的版本已经很多,当然虽然教材五花八门良莠不齐,但思想史教材多样本身也是这个学科繁荣的一个反映。在此我想简单回顾下我所接触的几个版本。
(一)1936年杨鸿烈先生的《中国法律思想史》,商务印书馆出版。这本著作似乎是第一本使用“中国法律思想史”这一名称的著作。该书主要特点是按照流派分专题编写。本书回顾了从殷商到近代中国法律思想的演变历程,同时本书没有按照社会形态理论和朝代顺序对 中国法律思想史进行划分,而是以问题为线索进行编写。这种体例在今天看来也不失其先进性。当然本书也有其瑕疵之处,我整体上的 感觉就是全书是大量史料的堆砌,缺乏理论的分析。
(二)1982年张国华先生主编的《中国法律思想史》,群众出版社出版。这本书我 简单翻了下,这是一部以马克思主义为指导,比较系统的论述中国法律思想发展历史的教材。
(三)武树臣2004年版的《中国法律思想史》,法律出版社。这是一部作者独立完成的思想史专著。这本书从宏观把握,却从细处入手,本书增加了对中国古代社会的阐述,增加了传说时代与法的起源的内容,新增了阴阳家名家杂家农家的思想,还增加了少数民族架法族规宗教神学的非正统的法律观念和法律思想,其中把民间和非正统的 法律思想引入教材应该是一个很大的创新,因为这在传统的教材里是根本找不到的。在最后本书还涉及民国时期国民党代表人物的法律思想,这也是一个突破,因为之前受意识形态影响很少教材论及。当然,本书也有不足之处,本书中似乎只是重视中国历史上的刑法思想,其他部门法的 思想却很少涉及。
(四)俞荣根主编,范忠信、刘笃才副主编的《中国法律思想史》,法律出版社,2000年版。这本书是笔者见到的最新颖的一部。本书最大的特点在于篇章体例上,它以儒家法律思想作为发展主线叙述中国法律思想史,同时从中国法律思想自身发展的规律上理清楚历史线索。它分为起源时期的法律思想,争鸣时期的法律思想,整合时期的法律思想,定型时期的法律思想,变革时期的法律思想。最后是宗论,在宗论部分编者对中国法律发展的历史和特点作了很好的总结。这种对中国传统的法律思想的特点和发展源流进行总结还是第一次见到。
  此外,还看过陈金全老师的《中国法律思想史》,此书完全按照人头和朝代顺序所写成,不做介绍。

二、中国古代法律思想的核心

  中国古代法律可谓浩如烟海,仅凭笔者目前的知识储备想做一个完整的把握有些不切实际。在此仅做一个简单的梳理。最早的时期即夏商时期的法律是一种习惯表现出来,由于生产力不发达,人们的生产生活处于一种自然状态,时时处处受到天的限制。人们对于天可谓顶礼膜拜,这一时期的法律是直接由上天授予的,就是所谓的“天命”即法律神授。周朝时期生产力有所发展,天对人们的统治力量有了削弱,虽然人们仍然处于天的统治之下。这个时期人们在祭祀上天的过程中对产生的礼进行了整理。所谓“周公制礼”就是将长期祭祀过程中形成的规范加以改造而成为一种普遍适用的行为规范。它的核心便是以宗法伦理为核心的礼。礼实际上就是神授法再人间的表现,从而形成了一种叫“礼法”的东西。春秋战国时期,礼崩乐坏,“天”在人间的统治地位全面崩溃。而礼则成为天再人间的唯一代表。这一时期思想家对礼与法展开激烈的争论,中国法律思想由此进入一盒繁荣的时期,并由此奠定了之后几千年中国古代法律思想的基础。之后秦统一六国,商鞅变法,代表此前那两种治世模式之法治的胜利,然而礼并未消灭,它最终内化为了道德仍为人们所遵守。
  在长期的思想争鸣后,形成了一个主流思想,那就是董仲舒“罢黜百家,独尊儒术”经改良后的儒家思想。这一主流思想是在儒家礼治思想基础上融合法道墨多学派思想形成的以礼为核心的思想体系。从汉儒据儒家经义研究解释法律经魏晋南北朝形成律学以来,法律逐渐被纳入儒家思想的轨道,即纳礼入律,将礼的精神纳入到法的范围中去。至隋唐时期,中国主流法律思想最终定型。《唐律疏义》的制定标志着主流思想正式确立,从而实现礼法合一。在其后的几千年不再发生大的变化。统治者在制定法律时,无不以礼作为基本精神和指导准则。
  通过中国古代法律主流思想的形成过程可以知道,古代法律经历了从天法到礼法最终实现天人合一。中国古代主流的法律思想是以礼为核心,以法为形式的。古代法律思想的功能或者说出发点就是使天下太平,达到天下太平的治国模式就是家国一体。像瞿同祖先生说的“家族和阶级是中国古代法律的基本精神和主要特征。”而将国与家联系起来的纽带便是礼,礼就是整个古代社会的经脉,它同时贯穿于古代上天,皇帝与贫民百姓之间,人们相信法上有天,天下有法,实施法律就是明天理顺人情,违背天理就是逆天理背人情。天理人情的交融,道德与法律的结合,亲情义务与法律义务的统一,天理国法人情的协调一致互补互用,构成了古代中国法律的传统。一句话,中国古代法律思想的规范特征是礼法文化,精神特征即为天人合一。

三、纵向划分:中国法律思想的发展历程
  本部分主要通过中国数千年主体法律思想的主要内容和发展线索追踪,了解中国法律思想的进化规律。
第一章 起源时期的法律思想
一、《周易》中的法律思想
二、《尚书》中的法律思想
三、《诗经》中的法律思想
四、《礼记》中的法律思想
五、《公羊》中的法律思想
第二章 争鸣时期的法律思想
一、百家争鸣的背景
二、儒家的法律思想
三、法家的法律思想
四、道家的法律思想
五、墨家的法律思想
六、阴阳家兵家名家杂家的法律思想
第三章 中国法律思想的正统化
一、中国正统法律思想的形成——秦汉
二、中国正统法律思想的发展——魏晋南北朝
三、中国正统法律思想的定型——隋唐
四、中国正统法律思想的僵化——宋元
五、中国正统法律思想的异化-——明清
第四章 中国法制近代化
一、中国正统法律思想的解体
二、中国近代法律思想的产生与发展
四、横向划分:中国法律思想的传统
本部分得益于张晋藩先生《中国法律的传统与近代转型》一书之启发,中国古代法律传统内涵宽广,其折射的思想传统也必然广博,故笔者简要总结出以下思想传统。
(一)家族伦理
  古代是沿着由家而国的途径进入阶级社会 的,因此,宗法血缘关系对社会的各个方面有着强烈的影响。尤其宗法与政治高度结合造成家国一体的 特有体制。儒家思想占据统治地位后,便开始了道德法律化与法律道德化的交融发展过程。从而形成了中国特有的法律与道德结合的伦理法。在 普遍重视伦常的 古代社会,要发挥家长族长对家族的管理作用只依靠伦理当然不够,因此才通过制定法律,使伦常关系变成以权利义务为内容的法律关系。

吉林省加强建筑工程质量管理的若干规定

吉林省人民政府


吉林省加强建筑工程质量管理的若干规定

吉政发〔1986〕66号



为加强建筑工程质量管理,严格执行“百年大计,质量第一”的方针,确保我省建设工程质量,特作如下规定:
一、加强建筑市场管理,禁止无证设计、无照施工和越级承揽设计、施工
1.省内所有勘察、设计、施工、构件生产单位,都必须经过城乡建设主管部门进行资格审查批准,取得工商行政管理部门发给的营业执照后,按照批准的范围承包工程。外省市设计单位进入我省承揽工程,必须持有营业执照,并经工程所在地城乡建设主管部门审查批准,到当地工商
行政管理机关办理注册备案手续。外省市和施工单位到我省承包工程除需办理审查批准和注册备案手续外,还必须办理施工许可证。
2.对无证单位或人员勘察、设计的图纸文件和收取的勘察、设计费用,视为非法,当地城乡建设主管部门有权予以没收。凡无证勘察、设计的不得施工,已经开工的要立即停止,由城乡建设主管部门指定勘察、设计单位对勘察设计文件进行审查,费用由原设计单位或人员支付;重新
委托设计的费用,由建设单位支付。
因勘察设计错误造成房屋倒塌或留有严重隐患的,要追究设计人和委托单位领导人的法律责任。
3.不得越级勘察设计。凡越级勘察、设计的,由城乡建设主管部门没收越级勘察、设计单位所收取的勘察设计费,指定具有资格的勘察、设计单位审查设计文件。已建工程的检测及加固处理费用由越级勘察、设计单位支付;对设计文件的审查和重新委托勘察、设计的费用由建设单位
支付。
4.不得无照或越级承包施工任务。对无照或越级承包工程的单位以及私招滥雇的建设单位分别处以一千元至一万元的罚款,并由施工单位负责因工程质量问题所发生的检测和处理费用。已经施工的无照和越级承包的工程,要令其停工;无照施工队伍予以清退。
5.所有混凝土建筑构件厂,都要按照审查批准的营业范围从事生产。生产的构件必须经过检验,合格后方准出厂(构件产品监督按吉建工字(1985)10号文件执行)。无生产许可证生产的构件和超越营业范围生产的构件,不得出厂;已经出厂的构件必须经过检测,由生产厂支
付检测费;并对出售和使用不合格构件的单位分别处以五百至二千元的罚款。
6.各级城乡建设主管部门及其工作人员在工作中要认真负责,严禁为无证或越级承包工程的施工企业开具施工许可证。违者要追究有关人员的责任并视情节给予处分,触犯刑律的交司法机关追究刑事责任。
二、建筑工程承包合同的审核、登记
所有建筑工程(包括新建、扩建、改建)的勘察、设计、施工合同,都必须经当地城乡建设主管部门审查核准,国家重点建设项目要经工商行政管理机关鉴证。勘察、设计合同还应按照《吉林省建设工程勘察设计合同审核登记的若干规定》办理手续。
违反上述规定的,开户行不予支付费用。
三、建筑工程质量监督机构的建设
1.各市、县都要抓紧质量监督站的建设,配齐人员。同时,要建立和完善建筑工程质量检测机构。近一、二年内,各市、县应把质量监督费首先用于建立和完善检测手段、购置检测仪器,力争在一九八七年初步形成全省的检测网。
2.质量监督工作实行责任制。各市、县要根据情况实行分区、分片管理,实行按工程定人、定岗监督制度。监督员要在工程竣工时,对工程作出质量评价,并提出质量验收报告。
3.质量监督站在工作中应做到一丝不苟、坚持原则,对于重大质量问题应及时向城乡建设主管部门和上一级监督站报告。对办事公正、认真监督检查的质检人员应给予奖励;对工作失职或营私舞弊、弄虚作假的要严肃处理。
四、建设单位对工程质量的管理
建设单位在工程建设过程中,必须派出代表负责工程质量管理工作。建设单位代表应由具有称职的工程技术人员担任,也可以聘请。建设单位代表应按照国家有关规范、标准要求,负责建筑工程分部、分项的检查验收,对不顾质量任意压工期、压造价、降低质量标准、提供不合格材料
以及没有专职质量检查人员的建设单位,当地建筑工程质量监督站有权督促其改进和配备人员。
五、建立和健全勘察设计单位内部质量保证体系
1.工程设计必须经过勘察,没有地质勘察资料的工程不准设计。
2.结构设计必须有计算书。工程设计图的底图、结构计算书和地质勘察资料必须存入档案。
3.工程设计图纸必须按照《建筑工程设计文件编制深度的规定》,履行设计、校对、审核程序,禁止个人签字出图。没有复审能力的单位,必须经过上级设计单位审核签字,否则不准出图。
4.勘察、设计单位要接受质量监督站对有关工程设计图纸和资料的监督检查。对于设计质量低劣,造成重大工程质量事故或严重浪费的设计单位,质量监督站可提请城乡建设主管部门降低该单位的设计资格等级或吊销其设计证书。对造成工程质量事故损失一万元以上的直接责任者,
除应受到相应的处分外,三年内不许晋升工资级别。
六、端正建筑施工企业经营指导思想,确保工程质量
1.各建筑施工企业必须建立完善的质量管理和检查机构,选派作风正派、责任心强、有一定技术理论水平和实践经验的同志担任质量检查员,其人数不得少于职工总数的千分之五。企业领导要支持他们的工作,不得以行政手段干预他们对工程质量的检查与评定。对于打击质量检查人
员的领导,应予撤换。
2.工程竣工时,施工企业应向建设单位移交工程技术资料,没有技术资料或资料不全的工程不准验收。对缺少技术资料的工程,质量监督站可以指定检测单位进行检测或技术鉴定,由此而发生的费用由施工单位支付。
3.施工企业对工程质量的评定,必须严格执行国家标准,不允许弄虚作假,欺骗国家和用户。竣工工程的质量评定应经企业领导和技术负责人审核签字,方可上报。国营建筑企业施工的建筑面积五千平方米以上的工程,由公司经理和总工程师签字;不足五千平方米的工程,由工程处
主任和主任工程师签字。其他企业施工的所有工程,一律由公司经理和技术负责人签字。
4.企业上报的竣工工程的质量,须经当地建筑工程质量监督站核验。发现将不合格工程虚报合格或优良的,应对虚报单位处以工程总造价百分之零点二至百分之一的罚款,并视情节扣发企业领导人和技术负责人的奖金。
5.要把工程质量同企业职工的经济利益挂构,工程质量不合格的,有关工人不能拿超额工资,有关干部不能得奖金,对造成工程质量事故的直接责任者,除应受到相应的处分外,工人造成损失一千元以上、干部造成损失五千元以上者,三年内不准晋升工资级别。
七、罚没款的支付和处理
执行本规定收取的各项罚没款,按被罚单位的隶属关系,上缴同级财政。对建设、施工单位的罚没款,建设单位不准列入“投资完成额”;施工企业不准列入工程成本,一律从各单位的自有资金中支付。
八、加强职工培训,提高企业素质
1.建筑企业的经理必须掌握国家发布的建筑施工质量管理法规、条例、质量验评标准。
2.从今年开始,各施工企业每年都要利用施工生产淡季对职工进行培训考试。培训时间,工人每年十天左右;管理人员每年三十天左右。对施工员、技术员、质检员的培训,可由市、地、州、县统一组织,由省统一命题考试。
3.对企业的技术员、施工员、质检员实行岗位资格证书制度。通过考试、考核合格的,发给岗位资格证书,否则不准任职和上岗。凡多次造成质量事故或考试不合格的,吊销其证书。
4.推行全面质量管理。国营企、事业单位要在二、三年内全面推开;各县、区可先在有条件的企、事业单位搞试点,条件成熟后逐步推开。
九、实行优质优价、奖优罚劣政策
一九八六年新编制的工程预算定额和取费标准,按工程不同质量等级执行不同的价格。
十、实行建筑质量保修制度
1.建筑工程竣工交付使用后,施工企业必须按照《建筑工程保修办法》进行保修。在保修期内,发现因施工原因引起的质量问题,施工单位负责修理并承担费用;如施工单位不按保修办法规定保修,使用单位可以自行返修,其费用由施工单位支出。因勘察、设计原因引起的质量问题
,由勘察、设计单位从该工程收取的勘察设计费中支付返修费用,返修费用超出勘察设计费的部分,由建设单位支付。
2.经质量监督站评定,工程质量达不到合格标准,修理加固后尚能使用的工程,对施工单位按工程总造价的百分之二罚款,作为建筑物的维修费用交付使用单位;修理加固后仍不能保证结构安全的工程,必须推倒重建,损失费用由责任方负责。
十一、认真查处重大工程质量事故
发生建筑物倒塌事故,要在二十四小时内上报省建设厅,并于三个月内将事故处理结果上报。凡造成死亡一人以上或经济损失三万元以上的事故,应报当地人民检察院立案审查,死亡三人以上或经济损失五万元以上的事故,应报省人民检察院备案;死亡十人以上或经济损失十万元以上
的事故,应报最高人民检察院备案。隐瞒不报的,要追究单位领导人的责任。对给国家财产造成严重损失的单位领导人,要从严处理。



1986年5月8日

授权不明提供的担保是否有效

[案情] 甲公司的一分公司乙有甲公司的书面授权但授权不明,乙为丙公司的20万元债务提供了一般保证。后丙公司不能履行债务,其债权人丁要求乙公司承担保证责任,但乙公司以书面授权不明为由主张保证合同无效,拒绝承担保证责任。

[分歧] 审理中有二种意见:
第一种意见认为:保证合同无效。理由是书面授权不明视为没有授权,根据我国有关法律、司法解释的规定,企业法人的分支机构未经法人书面授权为他人提供担保的,保证合同无效,因此授权不明提供的担保也无效。
第二种意见认为:保证合同有效。理由是书面授权不明只是对授权范围约定不明,并不能视为没有授权,企业法人的分支机构对授权不明提供的担保应承担保证责任,因而保证合同是有效的。

[评析] 笔者同意第二种意见。理由是:
依据我国有关法律、司法解释的规定,企业法人的分支机构未经法人书面授权为他人提供担保的,保证合同无效;经法人书面授权提供保证的,保证合同有效。如果法人的书面授权范围不明,法人的分支机构应对保证合同约定的全部债务承担保证责任。在本案中,作为分公司的乙有甲公司的书面授权,因此其有与丙公司的债权人丁订立的保证合同有效,其以书面授权不明为由主张保证合同无效不应得到支持。但由于乙公司对丙公司的20万元债务承担的是一般保证责任,因此,丙公司的债权人丁只有在主合同经过审理或仲裁,并就丙公司的财产强制执行而未获得清偿的情况下,才可以要求乙公司就未获得清偿的部分承担保证责任。丙公司的债权人丁在主合同未经审判或仲裁的情况下,即直接要求乙公司承担保证责任,乙公司可以行使先诉抗辩权。


江西省吉水县人民法院 刘武波
电话 0796—3522446