两岸刑事附带民事诉讼制度若干问题之比较
——兼论我国刑事附带民事诉讼制度的完善
奚玮
大陆的刑事附带民事诉讼是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。 台湾的刑事附带民事诉讼是指附带于刑事诉讼程序所提起之民事诉讼，亦即，因犯罪而受有损害之人，在刑事诉讼程序中，附带提起民事诉讼，请求损害赔偿者。 大陆与台湾的刑事诉讼法都设有附带民事诉讼制度，并以专章或专编加以具体规定。但其详尽程度各不相同，以台湾地区的相关规定内容较为详细、全面。大陆刑事诉讼法仅在总则部分第七章用两个条文(第77条和第78条)对有权提起附带民事诉讼的主体、范围、时间和程序等方面作了原则性的规定。为弥补刑事诉讼法的不足，最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》（法释〔1998〕23号）（以下简称《解释》）对附带民事诉讼作了较为具体的规定。台湾刑事诉讼法在第七编对附带民事诉讼作了专门规定,共有26条（第487条至512条），从附带民事诉讼的当事人、请求范围、提起期间、管辖法院、适用法律的标准、提起的程序、诉状的送达、审理的时期、调查证据方法、事实的认定到第二、第三审裁判程序都作了详细的规定。本文拟就两岸刑事附带民事诉讼制度的异同作一简要的比较研究，旨在繁荣刑事附带民事诉讼制度理论研究，促进海峡两岸的法律文化交流，以便彼此吸取对方立法中先进、有益的东西，同时也便于为大陆改革刑事附带民事诉讼制度提供合理的方案。
一、附带民事诉讼当事人
附带民事诉讼当事人,是指在刑事诉讼中以自己的名义提起附带民事诉讼，要求赔偿的原告人和被法院通知应诉的被告人。附带民事诉讼的原告人一般是指因刑事被告的犯罪行为而遭受物质损失的刑事案件的被害人。附带民事诉讼的被告人，通常是刑事案件的被告人。两岸就附带民事诉讼当事人的把握，基本一致。
大陆刑事诉讼法第77条所指的“被害人”是指其实体权利遭受犯罪行为直接侵害的人。在刑事诉讼中有权提起附带民事诉讼的人，一般都是被害人。就此，大陆、台湾刑事诉讼法的规定是相同的。只是台湾刑事诉讼法第487条的用语为“因犯罪而受损害之人”。在台湾,凡因犯罪而受损害的人,均得为附带民事诉讼之原告,而且受害者不以直接受害为限。因犯罪而受间接受害者，如当直接受害人死亡时,被害人的父母、子女或配偶即可提出附带民事诉讼,成为附带民事诉讼的原告。大陆刑事诉讼法第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。” 《解释》第84条进一步明确规定：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人（公民、法人和其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。”也即公民、法人和其他组织以及如果被害人死亡,则其近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹等以及其他依法享有赔偿请求权的人均可以成为附带民事诉讼的原告人。第85条规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。”也就是说，在事关维护国家利益、集体和社会重大利益所必须的特殊情况下,人民检察院也可以提起附带民事诉讼，从而成为附带民事诉讼的原告。大陆刑事诉讼法关于检察机关在国家、集体财产遭受损失时,可以提起附带民事诉讼的规定,是台湾刑事诉讼法所没有的。在台湾诉讼法律制度中,国家机关如因犯罪而受损害,仍应由该机关的长官代表起诉。台湾现行法律并没有关于检察官可以代表国家机关为民事原告的规定，所以检察官如未受机关之合法委任，不得对被告提起附带民事诉讼,请求损害赔偿。 台湾刑事诉讼法第497条规定:“检察官于附带民事诉讼之审判,毋庸参与。”其理论界也认为：“附带民事诉讼，虽在刑事诉讼程序中附带提起，但其所为的诉讼行为仍应属于民事诉讼程序，所以检察官对于在附带民事诉讼的审理自无参与必要。” 我们认为，大陆的以检察机关作为公共财产受损害的附带民事诉讼案件的原告的做法未必妥当。因为原告人应当是被侵害的权利的所有者或管理者，而检察机关既不是被害单位财产的所有者也不是管理者，其强行代替被害单位行使民事权利，实行国家干预并不合理。还有，检察机关通过民事诉讼活动获得胜诉权并实际取得利益后，如果将被害单位的财产上交国库，归国家所有，势必侵害了受害单位的财产所有权益。而如果将财产返还受害单位，这实际上是行使了法人或其他组织的代理人角色，与检察机关作为民事诉讼原告的诉讼地位不相称。但检察机关作为国家的法律监督机关，在国家财产、集体财产因犯罪行为而遭受损失而被害单位没有提起附带民事诉讼时，可以督促被害单位提起附带民事诉讼。
大陆刑事诉讼法就附带民事诉讼的被告，并无明文规定。《解释》第86条规定：“附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：（1）刑事被告人（公民、法人和其他组织）及没有被追究刑事责任的其他共同致害人；（2）未成年刑事被告人的监护人；（3）已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；（4）共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人；（5）其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。”在台湾，附带民事诉讼的被告，不以刑事诉讼中的刑事被告为限，尚且包括依民法负赔偿责任之人，即所有依民法负单独或连带赔偿责任之人，例如共同侵权行为人、限制行为能力之刑事被告的法定代理人、刑事被告之雇佣人等。一言以蔽之，台湾附带民事诉讼的原告、被告，取决于民法规定，只要是民法上对于刑事被告或其他应负损害赔偿责任之人，有请求损害赔偿权者，均得提起。
二、提起附带民事诉讼的期间
大陆刑事诉讼法规定“在刑事诉讼过程中”可以提起附带民事诉讼，即诉讼程序已经开始且尚未终结时提起，但未进一步明确规定应在刑事诉讼的哪个阶段提起附带民事诉讼，弹性很大。为弥补这一不足，《解释》第89条和第90条分别规定:“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一判决宣告之前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。” “在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理；经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理。”台湾刑事诉讼法就此规定得比较硬性。其刑事诉讼法第488条规定:“提起附带民事诉讼，应于刑事诉讼起诉后第二审辩论终结前为之。但在第一审辩论终结后提起上诉前，不得提起。”即只有在刑事诉讼起诉到法院后，才能向法院提起附带民事诉讼。由于台湾采取严格意义上的诉讼定义，附带民事诉讼系依附于刑事诉讼，所以必须在刑事诉讼系属法院后，才能提起，从而排除在刑事诉讼起诉前的各个阶段提出附带民事诉讼。同时，与大陆的规定明显不同的是，其刑事诉讼法允许被害人在第二审程序中提起附带民事诉讼。但在诉讼过程中的某一特定阶段——在第一审辩论结束后上诉之前不能提起附带民事诉讼。其这样规定的理由是，“因第一审既已辩论终结，其审判业也完成，纵予提起，亦已不能合并审判。而对于第一审刑事判决，是否提起上诉又尚未决定，第二审刑事诉讼，是否开始，即属无从知悉，是能否附带合并审判，尚难于预料，故在此期间内，规定不能提起附带民事诉讼，以免提起而徒劳也。” 对于该规定，台湾有部分学者认为，“依目前实务上运作之情形，犯罪被害人常有不知检察官起诉及法院判决之情形发生，因此应准许犯罪被害人于侦查中即得向检察官提起刑事附带民事诉讼，以免犯罪被害人丧失提起刑事附带民事诉讼之机会，同时检察官并于受害人声请时，负有义务为民事保全之行为及通知被害人刑事诉讼程序进行之情形。” “刑事诉讼法第488条允许被害人在第二审程序中提起附带民事诉讼的规定，就保护附带民事诉讼被告之利益而言，显然已使其减受审级利益之保护，实不甚合理。” 我们认为，台湾刑事诉讼法规定只有法院才有权受理附带民事诉讼，有利于民事裁判权的统一行使，是其可取之处。但将提起期限确定在刑事案件起诉之后，第二审辩论终结之前，如果在法庭调查或法庭辩论过程中提起，仍会造成重复调查、重复辩论，导致审判的过分迟延，且在审级上容易造成混乱。而大陆将提起附带民事诉讼的期间限定在第一审判决宣告以前，则避免了台湾立法上的不足。且大陆允许被害人在侦查、起诉阶段向侦查机关、起诉机关提出附带民事诉讼请求的规定，可以便于被害人尽快提出民事损害赔偿的要求，以促使侦查机关、起诉机关在侦查、起诉的过程中注意查明与附带民事诉讼有关的事项，如被害人实际遭受的物质损失、加害人的责任情况、被告人的实际支付能力等，并在必要时采取有关财产保全措施从而有利于日后判决的执行，因此较之台湾的规定有一定的合理性。
三、提起附带民事诉讼的方式
在大陆, 为便于公民进行诉讼，提起附带民事诉讼的方式，可以用口头或书面形式。《解释》第91条的规定，提起附带民事诉讼一般应当提交附带民事诉状。书写诉状确有困难的，可以口头起诉。审判人员应当对原告人的口头诉讼请求详细询问，并制作笔录，向原告人宣读；原告人确认无误后，应当签名或者盖章。按照立法精神，附带民事诉状要写清有关当事人的姓名、年龄、住址、控告的罪行和证实犯罪的证据，以及因犯罪而遭受的财产损失的程度和具体的诉讼请求等基本内容。在台湾，由于附带民事诉讼是附带于刑事诉讼而提起，因而刑事诉讼法规定了二种不同的提起程序:(1)一般程序，依台湾刑事诉讼法第492条的规定，提起附带民事诉讼，应向法院提出诉状，这种诉状，依民事诉讼法的规定为之。台湾民事诉讼法第244条规定：起诉，应以诉状表明下列事项，提出于法院:①当事人及法定代理人；②诉讼标的；③应受判决事项的声明。依台湾刑事诉讼法第493条的规定，诉状及各当事人准备诉讼之书状，应按他造人数提出缮本,由法院送达于他造。(2)特别程序,根据台湾刑事诉讼法第495条的规定，原告于审判期日到庭时，得以言词提起附带民事诉讼。以特别程序起诉者，应陈述诉状所应表明之事项，形成笔录，该笔录应向原告朗读，或由其阅览，原告确认无误后由其签名、盖章或按指印。原告以言词起诉而他造不在场的或虽在场而请求送达笔录的，应将笔录送达于他造。可见，提起附带民事诉讼的方式,大陆、台湾均要求以书面形式，此外，还允许以口头形式提起，台湾刑事诉讼法将口头方式规定为是特别程序，即原告于审判期日到庭时，可以通过口头方式提出附带民事诉讼。
四、附带民事诉讼审理期限
大陆刑事诉讼法对附带民事诉讼的审理仅规定于第78条:“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事案件的过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。” 《解释》第99条和第101条又作了补充性的规定：“对于被害人遭受的物质损失或者被告人的赔偿能力一时难以确定，以及附带民事诉讼当事人因故不能到庭等案件，为了防止刑事案件审判的过分迟延，附带民事诉讼可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理。如果同一审判组织的成员确实无法继续参加审判的，可以更换审判组织成员。”“人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出刑事附带民事判决。”台湾刑事诉讼法第496条规定:“附带民事诉讼之审理，应于审理刑事诉讼后行之。但审判长如认为适当者,亦得同时调查。”也即一般情况下在刑事诉讼案件审理之后，再审理就该刑事案件的附带民事诉讼,“先刑后民”。例外情况是，如果审判长认为刑事案件与附带民事诉讼案件同时审理比较合适的话，那么也可以同时调查、处理。可见，关于附带民事诉讼审理期限问题，大陆、台湾的刑事诉讼法虽有不同措辞的规定，但均以与刑事案件一并审理为原则，以个别情况为例外。此个别情况在大陆为:只有为了防止刑事案件审判的过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。在台湾，此个别情况为:1、如果法院作出无罪、免诉或不受理的判决的，虽应以判决驳回原告之诉，但如经原告申请，应将附带民事诉讼移送管辖法院的民事庭审理；2、如果法院认为附带民事诉讼确系繁杂，非经长久时日不能终结其审判的,可以合议庭裁定移送法院的民事庭审理。个别情况有所不同的是:大陆刑事诉讼法规定法院对刑事案件审判后由同一审判组织继续审理附带民事诉讼；而台湾刑事诉讼法规定将附带民事诉讼部分移送民事庭审理。由此可以看出,大陆的规定趋于合理，由同一审判组织继续审判该刑事诉讼案的附带民事诉讼，由于该审判组织对整个案件有充分的了解，因而可以避免造成法院工作的重复与浪费,并有利于正确及时处理附带民事诉讼。
五、附带民事诉讼损害赔偿请求的范围
就大陆与台湾附带民事诉讼损害赔偿请求的范围而言,也有一定的差别。大陆刑事诉讼法将其限定在物质损失赔偿方面。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释〔2000〕47号）第1条和第2条明确规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，不予受理。”“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复 》（法释〔2002〕17号）指出：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”台湾刑事诉讼法则灵活规定为“依民法之规定”。而依民法的规定，显然包括物质损失赔偿与精神损失赔偿两个方面。不法侵害他人的身体、健康、名誉或自由的，被害人虽非物质上的损害，也可以请求赔偿相当的金额。此项赔偿金属于慰藉金的性质。对于名誉被侵害的，还可以请求作出恢复名誉的适当处分，如在报刊上登载谢罪的广告或更正启事以及出具悔过书等。不法侵害他人致死的，对支出殡葬费的人（不限于死者的家属），应负赔偿责任；被害人的父母子女及配偶，除请求赔偿殡葬费、抚养费、医疗费等经济损失外，也可请求赔偿相当的金额作为精神慰藉金；被害人对于第三人，负有法定抚养义务者，加害人对于第三人也应负损害赔偿责任。 “所谓损害，乃因犯罪事实之发生，而致其财产或其他利益受其损害之义，兼财产上损害与非财产上损害及积极损害与消极损害而言，且财产上之损害，不以减少现存财产之积极损害为限；即消失将来应得财产之消极损害，亦得请求。损害之回复，为使被害人以外之人回复被害人所受损害之谓。” 而根据大陆刑事诉讼法，如果以被告人造成非物质损失,例如名誉上的损失,人格上的损失等作为诉因提起附带民事诉讼,便无法律根据。我们认为，《民法通则》规定的侵权行为指行为人由于过错侵害他人财产权、人身权，依法应承担民事责任的行为，其人身权包括了名誉权、人格权等等，精神损害赔偿在该法的司法解释中已经得到了肯定。因此，大陆刑事附带民事诉讼损害赔偿请求的范围不仅与台湾的类似制度相异，而且也与大陆自己的民事法律相悖。因此,大陆刑事诉讼法应作相应修改,允许被害人就精神损害赔偿问题,提起附带民事诉讼,以便法律间的协调与统一,同时避免当事人和司法机关不应有的诉讼之累。
六、附带民事诉讼移送制度
台湾刑事诉讼法虽然规定了刑事附带民事诉讼制度，但刑事庭并非必须自行审理附带民事诉讼，在一定条件下,得将之移送民事庭审理。附带民事诉讼移送民事庭的原因有下列情形:(1)刑事诉讼谕知无罪、免诉或不受理之判决，经原告申请时，应将附带民事诉讼移送管辖法院之民事庭；(2)自诉案件经裁定驳回自诉者，经原告申请时，应将附带民事诉讼移送管辖法院之民事庭；(3)法院认为附带民事诉讼确系繁杂，非经长久时日不能终结其审判者,得以合议裁定或由院长裁定移送该法院之民事庭；(4)法院如仅应就附带民事诉讼为审判者,应以裁定将该案件移送该法院之民事庭。例如，仅就附带民事诉讼之单独上诉，或一并上诉但刑事判决经以上诉不合法驳回者，此时，法院应将该案件移送民事庭；但附带民事诉讼之上诉不合法者，不在此限。台湾刑事诉讼法第490条规定：“附带民事诉讼除本编有特别规定外，准用关于刑事诉讼的规定。但经移送或发回、发交于民事庭后,应适用民事诉讼法。”因此关于法律的适用，在移送、发回或发交民事庭前，原则上准用刑事诉讼法的规定，而移送、发回或发交民事庭后，则应适用民事诉讼法。民事庭对于附带民事诉讼的提起是否合法,刑事庭的移送是否合法，均应先予审查。还有移送后的附带民事诉讼,为独立的民事诉讼,民事庭应独立审理,不受刑事判决所为事实认定的拘束。大陆刑事诉讼法没有关于附带民事诉讼移送制度的规定，但刑事附带民事诉讼制度在具体适用过程中同样会遇到台湾刑事诉讼法所规定的附带民事诉讼的移送制度所规定的情形，比如刑事诉讼判决无罪，附带民事诉讼该由刑事审判庭还是由民事审判庭审理的问题，自诉案件经裁定驳回自诉，附带民事诉讼该如何审理的问题。我们认为，台湾刑事诉讼法规定的这种附带民事诉讼移送制度，一方面体现了诉讼效益原则,根据移送民事庭的原因的第(1)(2)种情形,当事人无须再重新以民事诉讼案件起诉，减少诉讼环节，缩短诉讼周期；根据第(3)种情形的规定，法院认为附带民事诉讼确系繁杂，非经长久时日不能终结，将其移送到民事审判庭,有利于民事纠纷的迅速解决和当事人权益的及时保护。另一方面也体现了诉讼公正原则，刑事诉讼判决被告无罪，或自诉案驳回自诉,原告经申请可将附带民事诉讼移送到民事审判庭审理,这样可以避免刑事审判庭法官的先入为主,再加上民事审理为独立之民事诉讼,不受刑事判决所认定事实的拘束,这样就为案件的公正审理提供了制度上的保障。大陆刑事诉讼法应当借鉴台湾刑事诉讼法规定的这种附带民事诉讼移送制度，在进一步修订刑事诉讼法时对该制度作出规定。
总之，大陆刑事诉讼法关于附带民事诉讼制度的规定较之台湾刑事诉讼法显得不够健全,台湾的附带民事诉讼制度更为成熟完备。其立法条款周全，制度统一，使得当事人和司法机关都有法可依。尤其是其在附带民事诉讼请求范围的设置上的宽松，十分有利于公民合法权益的保障。在立法理念上，台湾刑事诉讼法更倾向于将刑事附带民事诉讼看成一种民事诉讼，在实体问题上特别强调与民事法律保持高度一致，在程序上授予刑事附带民事诉讼的审判者裁定将该附带部分交付民事庭审理的权力。诚如台湾学者林荣耀所指：“附带民事诉讼的本质，仍属民事诉讼，并非刑事诉讼，不过利用刑事诉讼之程序而已。故因犯罪而受损害之人，如不想利用刑事诉讼程序，即得另行提起民事诉讼；而刑事法院认附带民事诉讼程序确系繁杂，非经长久时日不能终结其审判者，亦得以合议裁定，移送于该法院之民事庭。” 而大陆在观念上始终将刑事附带民事诉讼看成是刑事诉讼的附带部分，从而导致其刑事附带民事诉讼制度的立法和实践都存在着各种矛盾。我们认为，大陆应当借鉴台湾刑事附带民事诉讼制度的立法经验，加强该制度相关理论的研究以便在立法上和实践中进行改革从而使之进一步完善。
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（本文原载《现代台湾研究》，此处发表时有增删。）